論表見代理

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1、論表見代理一表見代理的概念表見代理是指代理人之代理雖無代理權(quán)，但有可使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的事由，因而法律強(qiáng)使本人（名義上的被代理人）對(duì)于無過失的相對(duì)人承擔(dān)被代理人責(zé)任的一種特殊的無權(quán)代理。如趙某被單位開除，其單位及時(shí)要求趙某停止一切以本單位名義進(jìn)行的活動(dòng)。但是，該單位并未采取法律所允許的形式進(jìn)行公告，即公告：“趙某已無權(quán)代理本單位，趙某所持有的介紹信、合同文本作廢”。如果趙某仍以該單位名義與他人訂立合同，他人即相對(duì)人根據(jù)趙某所持有的該單位介紹信和蓋有公章的空白合同文本，完全相信趙某有代理權(quán)而與之訂立合同。雖然趙某實(shí)際上并不享有代理權(quán)，但卻構(gòu)成了表見代理。表見代理成立后，被代理人就應(yīng)受到無權(quán)

2、代理人與相對(duì)人所實(shí)施的民事法律行為所產(chǎn)生的法律效力的拘束。二設(shè)立表見代理制度的目的及意義表見代理本為一種無權(quán)代理，但由于代理權(quán)表象的存在，并引起了善意第三人的信賴，對(duì)善意第三人的利益保護(hù)就涉及到了交易安全的問題。因此，表見代理制度的設(shè)立主要是出于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益、促進(jìn)市場(chǎng)交易的安全的目的。這一制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的體現(xiàn).三我國(guó)表見代理發(fā)展的概況表見代理制度始于1900年的德國(guó)民法①，由于歷史的原因，直到20世紀(jì)80年代中期，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的日益頻繁，大陸學(xué)者才開始對(duì)它進(jìn)行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式確立了我國(guó)的表見代理制度.四兩大法系表見代理

3、制度和我國(guó)表見代理制度的異同（一）大陸法系大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典中，均未明文出現(xiàn)表見代理一詞，表見代理乃是學(xué)理歸納所得。以典型的德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典為例進(jìn)行分析，它們有如下特點(diǎn)：首先，它們都對(duì)“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人”引起的典型的表見代理作了規(guī)定，如德國(guó)民法典第170條規(guī)定：代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對(duì)第三人仍然有效。日本民法典第109條規(guī)定：對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理權(quán)范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任。臺(tái)灣地區(qū)民法典第169條規(guī)定：由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人或知他人表示為其代理人而不

4、為反對(duì)之表示者，對(duì)于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任。其次，它們都規(guī)定了超越代理權(quán)限或代理權(quán)消滅后引起的表見代理。如日本民法典第110條規(guī)定：代理人實(shí)施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定。第112條規(guī)定代理權(quán)之消滅，不得以之對(duì)抗善意第三人。臺(tái)灣地區(qū)民法典第107條規(guī)定：代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對(duì)抗善意第三人。德國(guó)民法典則比較含糊，其第171條第2款規(guī)定：代理權(quán)在未依代理權(quán)授與之同一方式撤回前，代理權(quán)繼續(xù)有效。第172條第2款規(guī)定：授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效前，代理權(quán)繼續(xù)存在。再次，它們均提到第三人有過失則不能構(gòu)成表見代理，如德國(guó)民法典第173條規(guī)定“第三人在為法律行

5、為時(shí)已知或可得而知代理權(quán)已經(jīng)消滅者，不適用......”，日本民法典的“但第三人因過失而不知其實(shí)者，不在此限”和臺(tái)灣地區(qū)民法典的“但第三人明知其無代理權(quán)或可得而知道者，不在此限。”（二）普通法系普通法系國(guó)家的表見代理稱為不容否認(rèn)的代理。英美法系對(duì)表見代理的認(rèn)定規(guī)則是：當(dāng)本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受損害時(shí)，即產(chǎn)生不容否認(rèn)的代理②。它通常發(fā)生于公認(rèn)的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中。與大陸法系國(guó)家的代理制度不同的是，普通法系國(guó)家把表面授權(quán)作為代理權(quán)產(chǎn)生的原因之一，當(dāng)代理人或許擁有或許不擁有本人行事的實(shí)際代理權(quán)，但因?yàn)楸救说男袨?，使第三人基于善良的信用而認(rèn)為該代理人擁有代理權(quán)時(shí)，代理權(quán)便因

6、此產(chǎn)生。對(duì)兩大法系的表見代理制度進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系國(guó)家的表見代理更象是一種有權(quán)代理，代理權(quán)因具有表面授權(quán)而產(chǎn)生。（三）我國(guó)表見代理制度我國(guó)《民法通則》是否存在表見代理制度，學(xué)者對(duì)此存在爭(zhēng)論。持肯定說的學(xué)者依據(jù)民法第66條第1、4款，第65條第3款的規(guī)定認(rèn)為我國(guó)存在表見代理制度③。持否定說的學(xué)者認(rèn)為以上各條款都不是實(shí)際意義上的表見代理，有學(xué)者甚至從歷史上我國(guó)《民法通則》承襲前蘇聯(lián)民法的角度，認(rèn)為不存在表見代理制度④。筆者支持否定說的觀點(diǎn)，因?yàn)榕c德、日、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典相比，我國(guó)《民法通則》甚至沒有對(duì)“本人由自己之行為

7、表示以代理權(quán)授予他人”這種典型情形進(jìn)行規(guī)定，可見當(dāng)時(shí)并未真正確立表見代理制度，否則斷不會(huì)有如此重大遺漏。還有《民法通則》第65條之規(guī)定與表見代理制度也有沖突之處，因?yàn)槲袝幻鲿r(shí)即已經(jīng)構(gòu)成表見代理，本應(yīng)由本人承擔(dān)責(zé)任，而第65條卻規(guī)定由代理人承擔(dān)連帶責(zé)任，說明立法機(jī)關(guān)制訂該條時(shí)并不是依據(jù)表見代理制度，而是根據(jù)委托書不明時(shí)本人與代理人都有過錯(cuò)而適用共同過錯(cuò)原則制訂的。盡管我國(guó)《民法通則》沒有真正意義上的表見代理