也論中國法學(xué)向何處去

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1、也論中國法學(xué)向何處去摘要：近些年，中國法學(xué)正依循著“知識(shí)—文化法學(xué)”的進(jìn)路前行；法學(xué)研究越發(fā)成為疏離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而自閉、自洽和價(jià)值自證的文化活動(dòng)。受此影響，中國法學(xué)對(duì)法治實(shí)踐的貢獻(xiàn)度和影響力正不斷減弱。形成這種狀況的重要原因之一是，中國法治實(shí)踐并不完全符合法學(xué)人對(duì)法治的愿望和期待，從而導(dǎo)致一部分法學(xué)人放棄對(duì)法治實(shí)踐的關(guān)注和參與。本文認(rèn)為，中國實(shí)行法治的主要難點(diǎn)在于，傳統(tǒng)法治理論以及西方法治模式中被認(rèn)為具有普適性的某些原理、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰(zhàn)。因此，中國法學(xué)應(yīng)當(dāng)立基于“法治的中國因素”，直面中國的法治實(shí)踐，對(duì)在中國這片土壤中如何實(shí)行法治做出自己的回答，為中國法治的創(chuàng)造性實(shí)

2、踐提供應(yīng)有的智慧。關(guān)鍵詞：中國法學(xué)；法學(xué)進(jìn)路；法治實(shí)踐；中國因素當(dāng)我們研究法律時(shí)，我們不是在研究一個(gè)神秘莫測(cè)的事物，而是在研究一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現(xiàn)于法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免于卷入訴訟。—霍姆斯[1]　一、引言　2005年，鄧正來教授發(fā)表了《中國法學(xué)向何去》一文[2]。此后的3年中，正來教授又以同類主題相繼發(fā)表了一系列論文（以下統(tǒng)稱“鄧文”）[3]。鄧文的發(fā)表，在法學(xué)界引起了較大反響。我認(rèn)為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學(xué)向何處去”這樣一個(gè)恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋著所有中國法學(xué)人的價(jià)值、利益和關(guān)切

3、。面對(duì)“向何處”這一根本性的設(shè)問或詰問，任何一個(gè)法學(xué)人都沒有理由不對(duì)鄧文投過一束關(guān)注的目光，并期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對(duì)自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點(diǎn)及其論證，留下了太多可以質(zhì)疑的空間，從而吸引了一批關(guān)心中國法學(xué)命運(yùn)、學(xué)術(shù)激情豐沛的年輕法學(xué)人，尤其是博士、碩士研究生（主要限于法理學(xué)、法哲學(xué)專業(yè)）對(duì)相關(guān)討論的介入。[4]如果不是法學(xué)界多數(shù)主流學(xué)者（包括其理論觀點(diǎn)受到鄧文重點(diǎn)批判的學(xué)者）對(duì)鄧文抱以“不相為謀”的態(tài)度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會(huì)更為壯觀。　始自于上世紀(jì)70年代末中國實(shí)行法治的實(shí)踐，把中國法學(xué)也帶入到“顯學(xué)”的地位；法學(xué)獲得了任何時(shí)期都不曾有過的社

4、會(huì)意義。并且，基于中國特定的歷史因素和現(xiàn)實(shí)條件，中國的法治必定有其獨(dú)到的性狀與特征，建構(gòu)法治秩序的過程必然包含著多方面的創(chuàng)造與探索，這又更加凸現(xiàn)出法治實(shí)踐對(duì)法學(xué)的借重與依賴。因此，在中國法學(xué)與法治實(shí)踐相伴而行30個(gè)年頭的當(dāng)口，法學(xué)人對(duì)這一歷程進(jìn)行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準(zhǔn)這一契機(jī)，提出了“向何處”的問題，進(jìn)而引發(fā)了一場(chǎng)討論。這也體現(xiàn)出正來教授對(duì)于學(xué)術(shù)機(jī)緣把握的敏銳以及在學(xué)術(shù)策略上的睿智。不僅如此，蘊(yùn)含在鄧文中有關(guān)中國法學(xué)不應(yīng)脫離對(duì)中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學(xué)應(yīng)當(dāng)引領(lǐng)法治實(shí)踐，為法治實(shí)踐提供“判準(zhǔn)”的立意（但愿在此問

5、題上我沒有對(duì)鄧文做錯(cuò)誤理解和概括），也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚隙??！∪欢?，在認(rèn)真閱讀了鄧文以及參與這場(chǎng)討論的其他一些論文后，我對(duì)于“中國法學(xué)向何處去”的困惑并未因這些文字而得以釋然；而對(duì)“中國法學(xué)向何處去”的憂慮卻由于這些文字而變得更為沉重。這是因?yàn)?，鄧文通過對(duì)中國法學(xué)界四種較有影響的理論[5]的反思批判而指陳的中國法學(xué)存在的問題，是作者刻意對(duì)這些理論做出“問題化處理”，亦即強(qiáng)行打上“現(xiàn)代化范式”的烙印后而使之成為“問題”的，[6]多少有些“為批判而批判”的意味，因而鄧文所指陳的這些問題未必是中國法學(xué)當(dāng)下存在的真問題。與此同時(shí)，鄧文主張法學(xué)人從“全球時(shí)代”的“世界結(jié)構(gòu)”視角去認(rèn)識(shí)“中國問題”，

6、進(jìn)而建立中國人自己“理想的法律圖景”，這樣失之虛空的導(dǎo)引也顯然難以為中國法學(xué)指點(diǎn)迷津。不僅如此，鄧文在批判他人盲目接受西方理論或范式時(shí)所運(yùn)用的正是一些西方的理論及范式。貫穿于鄧文的主要知識(shí)節(jié)點(diǎn)，基本上都取之于西方流行的某些理論，如伽達(dá)默爾的“前理解”（鄧文的“前反思接受”）、柯勒的“理想圖景”（鄧文的“中國法律的理想圖景”）、沃勒斯坦的世界體系理論（鄧文的“世界結(jié)構(gòu)”）以及曼海姆和舍勒的知識(shí)社會(huì)理論等。鄧文實(shí)際上是用其在西方流行理論海洋中撿拾的貝殼，為人們搭建了一具觀賞性的玩景。而在我看來，這種研究和討論方式，恰恰體現(xiàn)了中國法學(xué)當(dāng)下的某種流弊。正是基于這樣一些認(rèn)識(shí)，我愿意在這場(chǎng)討論余

7、溫大體逝盡的今天，重提并接續(xù)鄧氏設(shè)問，撰寫本文?！⌒枰赋龅氖?，本文并不打算對(duì)鄧文作全面討論。這不僅是因?yàn)?，鄧文的主要偏失在此前的不少討論中已得到說明，更主要?jiǎng)t在于，基于后面將提到的個(gè)人化因素，我的思維方式、認(rèn)識(shí)問題的角度以及知識(shí)積累的偏好等，與正來教授具有重大差異，[7]因而我無力、也不愿與正來教授運(yùn)用相同的知識(shí)元素，在相同的語境中進(jìn)行系統(tǒng)的對(duì)話，——盡管我們討論的是同樣的問題。實(shí)在地說，鄧文只是構(gòu)成我寫作本文的一個(gè)激發(fā)和勾引，同時(shí)，鄧文也是我敢于借用“