中國法學(xué)向何處去？（一）

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1、中國法學(xué)向何處去？（一）　　「摘要」本文認(rèn)為，1978至2004年，中國法學(xué)在取得很大成就的同時(shí)也暴露出了它的問題，而它的根本問題就是未能為評價(jià)、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判準(zhǔn)和方向的“中國法律理想圖景”。這是一個(gè)沒有中國法律理想圖景的法學(xué)時(shí)代。據(jù)此，本文的目的就是要對“中國為什么會(huì)缺失中國自己的法律理想圖景”這個(gè)理論論題嘗試給出回答，并對中國法學(xué)這一時(shí)代進(jìn)行“總體性”的反思和批判。較為具體地講，本文采用經(jīng)過界定的“范式”分析概念，對中國法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進(jìn)行了深入探究。本文得出結(jié)論認(rèn)為，

2、中國法學(xué)之所以無力引領(lǐng)中國法制發(fā)展，實(shí)是因?yàn)樗鼈兌际芤环N“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學(xué)論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”；同時(shí)，這種占支配地位的“現(xiàn)代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問題，最終導(dǎo)致了所謂的“范失”危機(jī)。正是在批判“現(xiàn)代化范式”的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，我們必須結(jié)束這個(gè)受“西方現(xiàn)代性范式”支配的法學(xué)舊時(shí)代，開啟一個(gè)自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時(shí)代。　　「關(guān)鍵詞」現(xiàn)代化范式，中國法律理想圖景，“問題化”理論處理　　“我站在電車的末廂，我茫然不知我在

3、這個(gè)世界上、這個(gè)城鎮(zhèn)中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出為什么要站在這節(jié)車廂中、抓住這條皮帶、任我被電車載著前行；對那些閃避電車或安寧地散步或者駐足盯看商店櫥窗的人們，我也是如此。的確，沒有人要我說一個(gè)所以然，但這又有何干?！薄　ǚ蚩?，《在電車上》　　我認(rèn)為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵?！疚摹　∪私^不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奧利弗·克倫威爾　　一、引論：問題的提出與論述步驟　　1.1問題的提出　

4、　自1978年改革開放始，中國在重新進(jìn)入世界結(jié)構(gòu)的同時(shí)啟動(dòng)了認(rèn)識和實(shí)踐中國法制之全面建設(shè)的歷史進(jìn)程。經(jīng)由26年的努力，中國不僅在法制建設(shè)方面取得了很大的進(jìn)步，而且在法學(xué)研究方面也取得了諸多重大的成就。[1]但是我們必須承認(rèn)，伴隨著立法工作的全面展開和法律在日常生活中的普遍適用，為中國法學(xué)所取得的那些成果以及由此產(chǎn)生的知識“浮夸風(fēng)”所遮蔽的各種問題開始顯現(xiàn)出來，而其中最為凸顯的問題之一便是新近制定的各種法律在中國社會(huì)巨大變化和制度急劇轉(zhuǎn)型之情勢中的具體功效問題。如果我們依循這個(gè)問題的視角或脈絡(luò)去審視中國法學(xué)所表現(xiàn)出來的問題，那么我認(rèn)為，我們完全可以一如中國大多數(shù)法學(xué)論者那般對中

5、國法學(xué)所存在的問題給出這樣兩項(xiàng)緊密相關(guān)的描述[2]：第一，在很大程度上講，中國法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的乃是一些“政治正確”的大詞和口號，所推崇的乃是形式主義和法條的邏輯；第二，中國法學(xué)在進(jìn)行法律知識生產(chǎn)的過程中基本上忽略了對中國現(xiàn)實(shí)問題的切實(shí)關(guān)注和研究。[3]　　這里首先需要指出的是，對中國法學(xué)在這26年中所表現(xiàn)出來的上述兩大基本趨向做同一邏輯層面的描述和批評，并不是本文的論旨之所在。因?yàn)樵谖铱磥恚旱谝?，中國法學(xué)所表現(xiàn)出來的上述兩大基本趨向，實(shí)際上是深深嵌在中國法學(xué)這個(gè)特定時(shí)代之中的，是伴隨著這個(gè)時(shí)代的展開而逐漸凸顯出來的。因此，如果我們在不追問甚或不意識這個(gè)時(shí)代所賴以為憑的支配性范式的

6、情形下便對它們進(jìn)行描述和批判，那么我們所做的這種描述和批判充其量只是一種與之同一邏輯層面的描述和批判，換言之，我們所做的這種知識活動(dòng)本身完全有可能使我們受制于我們所批判的對象賴以為憑的那種支配性范式，進(jìn)而使我們同樣深陷于這個(gè)時(shí)代而無力超越它。[4]　　第二，一如我們所知，在這20多年的發(fā)展過程中，中國法學(xué)基本上是通過究竟應(yīng)當(dāng)把法律理解為專政工具的“階級斗爭論”還是把法律理解為保護(hù)權(quán)利之根本手段的“權(quán)利本位論”、究竟應(yīng)當(dāng)從邏輯體系去認(rèn)識法律還是應(yīng)當(dāng)從社會(huì)的視角或法律的社會(huì)功效去認(rèn)識法律、究竟應(yīng)當(dāng)以自生自發(fā)的方式去實(shí)現(xiàn)中國的法制/法治還是應(yīng)當(dāng)采取國家主導(dǎo)的自上而下的“變法”模式、

7、究竟應(yīng)當(dāng)移植西方社會(huì)的法律還是應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國的本土資源這四大緊密相關(guān)或彼此糾纏的論爭而展現(xiàn)自身的。當(dāng)然，在我看來，這四大論爭又是以“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”即中國如何——或如何才能更為有效地——實(shí)現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化這一基本語式為支撐的。因此，我認(rèn)為，對中國前述兩種基本趨向做簡單化的就事論事的描述和批評，不僅會(huì)割裂中國法學(xué)在這些年所展開的“專政與權(quán)利”、“邏輯與社會(huì)”、“國家與社會(huì)”和“移植與本土”這四大論爭之間所存在的內(nèi)在關(guān)系，甚至還趨于徹底遮蔽——事實(shí)證明已然遮蔽了——這四大論爭及其基本語式之中所含括的一個(gè)貫穿始終