論 表 見 代 理 .

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1、論表見代理.論表見代理（饒輝華）提要：本文對兩**系表見代理制度與我國表見代理制度的異同進(jìn)行分和比較。文中著重對表見代理的構(gòu)成進(jìn)行詳細(xì)分析，剖析了單一要件說和雙重要件說、一元論和多元論的利弊，從而提出了表見代理的構(gòu)成要件。文中還對相對人的選擇權(quán)問題和無代理權(quán)人的抗辯權(quán)問題進(jìn)行了探討。關(guān)鍵詞：表見代理構(gòu)成選擇權(quán)抗辯權(quán)表見代理制度始于1900年的德國民法①，由于歷史的原因，直到20世紀(jì)80年代中期，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的日益頻繁，大陸學(xué)者才開始對它進(jìn)行研究，直到九十年代后期，合同

2、法以法律的形式確立了我國的表見代理制度。一、兩**系表見代理制度和我國表見代理制度的異同大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，均未明文出現(xiàn)表見代理一詞，表見代理乃是學(xué)理歸納所得。以典型的德國、日本和我國臺灣地區(qū)民法典為例進(jìn)行分析，它們有如下特點：首先，它們都對“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人”引起的典型的表見代理作了規(guī)定，如德國民法典第170條規(guī)定：代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對第三人仍然有效。日本民法典第109條規(guī)定：對第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于

3、代理權(quán)范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實施的行為，負(fù)其責(zé)任。臺灣地區(qū)民法典第169條規(guī)定：由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任。其次，它們都規(guī)定了超越代理權(quán)限或代理權(quán)消滅后引起的表見代理。如日本民法典第110條規(guī)定：代理人實施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時，準(zhǔn)用前條規(guī)定。第112條規(guī)定代理權(quán)之消滅，不得以之對抗善意第三人。臺灣地區(qū)民法典第107條規(guī)定：代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人。德國民法典則比較含糊，

4、其第171條第2款規(guī)定：代理權(quán)在未依代理權(quán)授與之同一方式撤回前，代理權(quán)繼續(xù)有效。第172條第2款規(guī)定：授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效前，代理權(quán)繼續(xù)存在。再次，它們均提到第三人有過失則不能構(gòu)成表見代理，如德國民法典第173條規(guī)定“第三人在為法律行為時已知或可得而知代理權(quán)已經(jīng)消滅者，不適用......”，日本民法典的“但第三人因過失而不知其實者，不在此限”和臺灣地區(qū)民法典的“但第三人明知其無代理權(quán)或可得而知道者，不在此限?！逼胀ǚㄏ祰业谋硪姶矸Q為不容否認(rèn)的代理。英美法系對表見代理的認(rèn)定規(guī)則是：當(dāng)本

5、人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受損害時，即產(chǎn)生不容否認(rèn)的代理②。它通常發(fā)生于公認(rèn)的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中。與大陸法系國家的代理制度不同的是，普通法系國家把表面授權(quán)作為代理權(quán)產(chǎn)生的原因之一，當(dāng)代理人或許擁有或許不擁有本人行事的實際代理權(quán)，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認(rèn)為該代理人擁有代理權(quán)時，代理權(quán)便因此產(chǎn)生。對兩**系的表見代理制度進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系國家的表見代理更象是一種有權(quán)代理，代理權(quán)因具有表

6、面授權(quán)而產(chǎn)生。我國《民法通則》是否存在表見代理制度，學(xué)者對此存在爭論。持肯定說的學(xué)者依據(jù)民法第66條第1、4款，第65條第3款的規(guī)定認(rèn)為我國存在表見代理制度③。持否定說的學(xué)者認(rèn)為以上各條款都不是實際意義上的表見代理，有學(xué)者甚至從歷史上我國《民法通則》承襲前蘇聯(lián)民法的角度，認(rèn)為不存在表見代理制度④。筆者支持否定說的觀點，因為與德、日、中國臺灣地區(qū)民法典相比，我國《民法通則》甚至沒有對“本人由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人”這種典型情形進(jìn)行規(guī)定，可見當(dāng)時并未真正確立表見代理制度，否則斷不會有如此重大

7、遺漏。還有《民法通則》第65條之規(guī)定與表見代理制度也有沖突之處，因為委托書不明時即已經(jīng)構(gòu)成表見代理，本應(yīng)由本人承擔(dān)責(zé)任，而第65條卻規(guī)定由代理人承擔(dān)連帶責(zé)任，說明立法機(jī)關(guān)制訂該條時并不是依據(jù)表見代理制度，而是根據(jù)委托書不明時本人與代理人都有過錯而適用共同過錯原則制訂的。盡管我國《民法通則》沒有真正意義上的表見代理制度，但筆者認(rèn)為其至少有了表見代理的雛形，其與兩**系的表見代理制度有許多相近之處：1.根據(jù)《民法通則》第66條第1款，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，本人“視為同意

8、”。這與英美法系國家不容否認(rèn)的代理的原理一致，也與臺灣地區(qū)民法典第169條第2種情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65條第3款規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。因此當(dāng)委托書授權(quán)不明時，即使代理人超越代理權(quán)，本人也要承擔(dān)民事責(zé)任。這可以看成是《日本民法典》第110條和我國臺灣地區(qū)的《臺灣民法典》中第107條“代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人”的具體適用。不論《民法通則》是否規(guī)定表見代理制度，我國合同法第49條的規(guī)定表明我國立法上確認(rèn)了表見代理