民法總論完整本

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1、第一編民法本質(zhì)論第一節(jié)基本范疇的理解1、民法的概念：2、民法的性質(zhì)與品格：一、民法的性質(zhì)：功能法還是條件法,私法只是提供一種公正的程序,讓各個交易主體各顯神通,只要是遵循了這一程序,交易結(jié)果就本認(rèn)為是公正的、可以接受的,質(zhì)言之,法律行為制度的正義觀在本質(zhì)上是一種程序正義觀,更確切地說,是一種純粹的程序正義觀。誠如Ｃａｎａｒｉｓ所言,“契約正義也明確地具有‘程序的’性格。會這樣說,是因為……主要考慮契約締結(jié)的自發(fā)性,只有在像暴利行為這樣特殊案例中才考慮契約內(nèi)容的問題;當(dāng)事人透過契約交涉達(dá)成妥協(xié),找出一個對二者而言妥切的解決方法,這樣的思想明確地

2、又是一種‘程序的’性格之產(chǎn)物?！币总姺尚袨榈膫惱砘A(chǔ)。假如法律只是意志的一種安排，那么，法律就能使得下列行為是正當(dāng)?shù)模汗室馓幩酪粋€無辜者，或者讓作惡之人成為清白者，不去查明一個人是否有罪就去懲罰，把成人當(dāng)成孩子，把人當(dāng)成牲畜，宣告?zhèn)€人的財產(chǎn)所有權(quán)是一種犯罪。自然法的觀念史和哲學(xué)。導(dǎo)言22。民法的品格：自由1、自由是民法的出發(fā)點(diǎn)自由含義：考夫曼：自由乃是基于理性明智的決定，自由者，即自我負(fù)責(zé)的自我決定之自由，即自律也。責(zé)任能力和行為能力：2、自由是民法的歸宿◆首先，民法將人的自由發(fā)展規(guī)定為自己的目的，日本民法第1條之2規(guī)定，本法應(yīng)本于個人尊嚴(yán)

3、，及兩性之本質(zhì)的平等之旨，解釋之。瑞士民法典的27條規(guī)定，任何人不得全部的或部分的放棄權(quán)利能力及行為能力。任何人不得讓與其自由，或在限制行使自由時損害法律及道德。法國民法典第9條規(guī)定，任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利。第16條規(guī)定，法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人的尊嚴(yán)的行為，并且保障每一個人自生命一開始即受到尊重。臺灣民法典17條:自由不得拋棄，自由之限制，以不背于公共秩序和善良風(fēng)俗者為限。為什么說民法的品格是自由◆民法的規(guī)定就是為了給當(dāng)事人的自由自主生活創(chuàng)造必要的條件：財產(chǎn)自由契約自由行為自由并非民法立法者的創(chuàng)造，而是立法者對個人自

4、由生活、社會合作條件的抽象、提煉以及肯認(rèn)◆從規(guī)范的角度來說，民法規(guī)范大量的都是任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以以自己的意志加以排除。即使是民法中所謂的強(qiáng)制性規(guī)范，其也很少是絕對的禁止某一行為，“強(qiáng)制規(guī)范并不管制人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則，像籃球規(guī)則一樣，告訴你何時取得發(fā)球權(quán)，何時必須在邊線發(fā)球。規(guī)則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳的體能技巧發(fā)揮到極致。二、民法：公法還是私法基本范疇：1、公法和私法劃分的依據(jù)利益說：公共利益還是私人利益？應(yīng)用說：能否為私人協(xié)議所改變。隸屬說：隸屬關(guān)系還是平等關(guān)系主體說：至少一方是公主體2、劃分的意

5、義：史尚寬先生認(rèn)為，“在社會主義社會，私法幾全部溶解于公法之中”民總（3頁）。其真正原因可從列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典時闡述的“我們不承認(rèn)任何私法，我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”列寧．列寧全集（第36卷北京：人民出版社，1959（587頁）前蘇聯(lián)科學(xué)院國家與法研究所所長維克多·M·特西契西茨等認(rèn)為，“列寧的話被這樣解釋：在社會主義國家中不僅沒有私法，也沒有傳統(tǒng)意義的公法。在以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的社會條件下，不存在私人利益與公共利益的對抗，社會主義法取消公、私法的劃分，不是因為公法取代了私法，而是因為這種

6、劃分失去了存在的基礎(chǔ)”劉楠．論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國市場經(jīng)濟(jì)梁慧星．民商法論叢（第4卷）[C]．北京：法律出版社，1996．（54頁）。19世紀(jì)，在以法、德為代表的法典編纂和法制改革過程中，公、私法的劃分得到了廣泛運(yùn)用“深深地滲透到”了“法院體系的結(jié)構(gòu)、法律職業(yè)的劃分之中”?！肮?、私法之分幾乎成了一個自明的真理”。一、所有都是公法二、公法和私法區(qū)分：為私法劃定保障的范圍，此領(lǐng)域內(nèi)私法自治。為國家劃定邊界，越此無效。以國家和市民社會的二元區(qū)分為基礎(chǔ)。三、所有都是私法，私法是公法的基礎(chǔ)。凱爾森強(qiáng)烈反對公私法之分：“私法規(guī)范無疑體現(xiàn)了保護(hù)國家利益,

7、所謂‘公’益的職能。故且不論這一特殊情況,人們總不能否認(rèn)維護(hù)私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話,私法的適用也就不至于托付國家機(jī)關(guān)。”思考案例：國家在行政過程中的契約精神和私法主體地位：1、以土地使用權(quán)出讓為例：2、以陜西和山西資源糾紛為例：3、以貨幣發(fā)行為例：美元是由美國私人銀行手中持有的美國政府債券為抵押發(fā)行的。而美國政府發(fā)行的債券以是以美國政府未來的稅收為抵押的。美聯(lián)儲是私人擁有。是政府的債權(quán)人。政府要求發(fā)國債國會同意發(fā)國債美聯(lián)儲愿意買國債：以稅收作擔(dān)保美聯(lián)儲以國債為基礎(chǔ)，儲存券。發(fā)行美元，進(jìn)入銀行體系。美元發(fā)行的大門一共有三重，政

8、府，國會，私人銀行。這三重大門的鑰匙分別掌握在三個不同的人手中。只有三人達(dá)成一致意見，同時打開各自的大門，美元才能順利發(fā)行。政府會破產(chǎn)嗎？美國的政府就像公司，遠(yuǎn)沒有