張千帆：司法審查與民主

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1、張千帆：nj法簾查與民主——矛質(zhì)中的共生體？發(fā)介時(shí)間:2009年12月19日閱讀次數(shù):754默認(rèn)字體9pt10ptllpt12pt13pt14pt15pt16pt17pt18pt20pt25pt第二次世界人戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，比主和司法審查構(gòu)成了各國(guó)憲政的兩人支柱。①根據(jù)筆蕎對(duì)世界上195個(gè)國(guó)家和地區(qū)的最新統(tǒng)汁，司法審杏制度的銳蓋率《達(dá)89%,屮有165個(gè)國(guó)家或地區(qū)的憲法（或難木法）文木規(guī)定了某種形式的nj法審查制度。而美國(guó)、以色列、冰島、北歐三國(guó)以及中國(guó)港澳地區(qū)雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但是通過(guò)司法實(shí)踐建立了司法審查制度。②如果說(shuō)民主己經(jīng)成為各國(guó)憲法文木不可

2、抗拒的標(biāo)忐，那么司法簾查也同樣代表了當(dāng)今世界不可逆轉(zhuǎn)的人趨勢(shì)。中國(guó)1982年憲法沒(méi)有規(guī)定司法市査制度，但是在2001年齊玉苓案引發(fā)關(guān)于“憲法司法化”的討論之后，司法審查制度成為中國(guó)憲法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。③憲法學(xué)者一般認(rèn)為，盡管憲法沒(méi)有明確規(guī)定，司法審杏制度和屮國(guó)現(xiàn)行憲法體制丼不存在根木沖突。④事實(shí)上，迅然M法簾查制度的建立要求修改個(gè)別憲法條款，似它在中國(guó)不僅是必要的，而且在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)也足可行的。⑤然而，少數(shù)學(xué)者最近試圖從理論上論證，司法審查不僅和屮國(guó)人人制度相抵觸，而且也不符合1982年憲法的“原意”。但這些論點(diǎn)外不足以推翻憲法學(xué)界業(yè)已達(dá)成的

3、通論。更何況“司法審查”概念的范圍很寬，并不僅限于針對(duì)議會(huì)立法的審查，因而建立在“人大至上”基礎(chǔ)上的反論甚至可以說(shuō)是完全不相關(guān)的。⑥至于司法市查制度是否為1982年憲法的起草者和決策者所預(yù)見(jiàn)或支持，并非W題的關(guān)鍵所在。當(dāng)時(shí)中國(guó)改革剛開(kāi)始不久。經(jīng)過(guò)近30年的改革開(kāi)放之后，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，憲法孕說(shuō)和公民的權(quán)利意識(shí)也取得了長(zhǎng)足的進(jìn)展，而這些進(jìn)展不可能不影響我們對(duì)1982年憲法的解釋。如果說(shuō)芙國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的憲法足一部“活的憲法”，⑦那么劇變過(guò)程屮的中國(guó)憲法又何嘗不是如此？木文所探N?的是一個(gè)更為普遍和實(shí)質(zhì)性的⑻題——司法屯查和民主之間的關(guān)

4、系。自從1803年的馬們里訴麥迪遜案判決之后，司法審查就一直面臨著“反多數(shù)主義難題”：⑧司法審查就是曲不且接對(duì)選民負(fù)責(zé)的少數(shù)兒位法宮市查多數(shù)選民選舉產(chǎn)斗:的過(guò)半數(shù)議員所通過(guò)的法律，當(dāng)然是“不民主”S?至是“反民主”的，而法國(guó)等國(guó)正足出于這個(gè)理由長(zhǎng)期冇意識(shí)地抵制司法審査制度。⑨事實(shí)上，民主傳統(tǒng)最悠久的英國(guó)至今仍然堅(jiān)守“議會(huì)至上”的陣地，捫絕通過(guò)成文憲法，司法市查當(dāng)然也就無(wú)從開(kāi)始。從表面上看，司法市查和民主之間似乎存在者難以調(diào)解的沖突，而這種沖突也正足國(guó)內(nèi)少數(shù)學(xué)者反對(duì)司法審查的理由。然而，沖突只是表而現(xiàn)象，而且只足在民主憲政相對(duì)成熟之后j可能發(fā)生的

5、表而現(xiàn)象。我們習(xí)慣于肴到美國(guó)等憲政發(fā)達(dá)國(guó)家談?wù)撍痉▽彶榈摹胺炊鄶?shù)主義難題”，卻往往忽視丁一個(gè)基木事實(shí)：司法審S和段主是高度重咎的——凡是柯效施行M法審杏的國(guó)家都是段主國(guó)家，而除了英國(guó)、荷蘭、新西蘭等個(gè)別例外，兒乎所有民主國(guó)家都采取了司法市查制度。⑩二司法審査制度的發(fā)展歷程（一）司法審杏制度的濫觴與消沉白1803年的美國(guó)經(jīng)典判例“馬捫里訴麥迪遜”之后，司法審查制度經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)松的“休眠期”。在此后的一個(gè)多世紀(jì)里，除了法國(guó)的持續(xù)和積極抵制之外，這項(xiàng)制度甚至沒(méi)有引起大多數(shù)國(guó)家的關(guān)注，以致在整個(gè)19世紀(jì)的絕大部分時(shí)期，美國(guó)町以說(shuō)是實(shí)行司法屯查的“孤家

6、寡人”。在此期間，歐洲少數(shù)國(guó)家曾試圖移植美國(guó)模式。1789年7月11R,拉法伊特（LaFayette）將美國(guó)《權(quán)利法案》的草案介紹到法國(guó)，開(kāi)始了歐洲借鑒美國(guó)憲法的努力，但獲得成功的從柯瑞士和三個(gè)北歐國(guó)家。1814年的挪威憲法沒(méi)杏規(guī)定司法審杏，但是從1890年代開(kāi)始，最高法院的判例肯定了司法市查。在1885-1930年期間，法院判決二三十項(xiàng)法律迚憲。（11）由于憲法文本沒(méi)有叨確規(guī)定衡量法律合憲性的標(biāo)準(zhǔn)，法院只有發(fā)展不成文的憲法原則來(lái)約束立法。類(lèi)似的，外麥憲法沒(méi)科規(guī)定司法審杏，但1921年的判例審杳了要求為公共目的的財(cái)產(chǎn)征收必須給予完全補(bǔ)償?shù)姆桑?/p>

7、結(jié)論足法律外不違憲。1809年的瑞典憲法沒(méi)有規(guī)定司法審查，但在1964年11月13日的著名判例中，最高法院為了將憲法慣例轉(zhuǎn)化為成文法,打破了憲法沉默并行使了司法審查權(quán)。（12）雖然1975年的憲法文本也沒(méi)有規(guī)定司法市查，仴1978年議會(huì)通過(guò)的修正案最終明確規(guī)定了這一制度。當(dāng)然，和芙國(guó)相比，北歐國(guó)家的司法審杏仍然是極為溫和并極少使用的。在瑞士，除了在聯(lián)邦審判庭（FederalTribunal）H接提起訴訟之外，普通人一般也可以在普通法院+請(qǐng)審查。根裾聯(lián)邦法律超越州法的原則，瑞士法官一般有權(quán)不適用違反聯(lián)邦憲法的州法。但在2000年修憲之前，瑞士的司

8、法控制僅限于針對(duì)各州法律，而不能針對(duì)聯(lián)邦法律的合憲性。在歐洲其他地域，美國(guó)校式可以說(shuō)足遭遇了“滑鐵盧”。20世紀(jì)之初，羅馬尼亞和希臘法院都曾把絕適用違