資源描述：
《司法審查與民主的辯證分析》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、司法審查與民主的辯證分析 第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，民主和司法審查構(gòu)成了各國憲政的兩大支柱。①根據(jù)筆者對世界上195個國家和地區(qū)的最新統(tǒng)計，司法審查制度的覆蓋率高達89％，其中有165個國家或地區(qū)的憲法(或基本法)文本規(guī)定了某種形式的司法審查制度。而美國、以色列、冰島、北歐三國以及中國港澳地區(qū)雖然沒有明確規(guī)定，但是通過司法實踐建立了司法審查制度。②如果說民主已經(jīng)成為各國憲法文本不可抗拒的標(biāo)志，那么司法審查也同樣代表了當(dāng)今世界不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢?！ ∫弧∫浴 ≈袊?982年憲法沒有規(guī)定司法審查制度，但是在2001年齊玉苓案引
2、發(fā)關(guān)于憲法司法化的討論之后，司法審查制度成為中國憲法學(xué)界關(guān)注的焦點。③憲法學(xué)者一般認為，盡管憲法沒有明確規(guī)定，司法審查制度和中國現(xiàn)行憲法體制并不存在根本沖突。④事實上，雖然司法審查制度的建立要求修改個別憲法條款，但它在中國不僅是必要的，而且在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)也是可行的。⑤然而，少數(shù)學(xué)者最近試圖從理論上論證，司法審查不僅和中國人大制度相抵觸，而且也不符合1982年憲法的原意。但這些論點并不足以推翻憲法學(xué)界業(yè)已達成的通論。更何況司法審查概念的范圍很寬，并不僅限于針對議會立法的審查，因而建立在人大至上基礎(chǔ)上的反論甚至可以說是完全不
3、相關(guān)的。⑥ 至于司法審查制度是否為1982年憲法的起草者和決策者所預(yù)見或支持，并非問題的關(guān)鍵所在。當(dāng)時中國改革剛開始不久。經(jīng)過近30年的改革開放之后，中國社會發(fā)生了翻天覆地的變化，憲法學(xué)說和公民的權(quán)利意識也取得了長足的進展，而這些進展不可能不影響我們對1982年憲法的解釋。如果說美國等發(fā)達國家的憲法是一部活的憲法，⑦那么劇變過程中的中國憲法又何嘗不是如此？ 本文所探討的是一個更為普遍和實質(zhì)性的問題司法審查和民主之間的關(guān)系。自從1803年的馬伯里訴麥迪遜案判決之后，司法審查就一直面臨著反多數(shù)主義難題：⑧司法審查就是由不直
4、接對選民負責(zé)的少數(shù)幾位法官審查多數(shù)選民選舉產(chǎn)生的過半數(shù)議員所通過的法律，當(dāng)然是不民主甚至是反民主的，而法國等國正是出于這個理由長期有意識地抵制司法審查制度。⑨事實上，民主傳統(tǒng)最悠久的英國至今仍然堅守議會至上的陣地，拒絕通過成文憲法，司法審查當(dāng)然也就無從開始。從表面上看，司法審查和民主之間似乎存在著難以調(diào)解的沖突，而這種沖突也正是國內(nèi)少數(shù)學(xué)者反對司法審查的理由。然而，沖突只是表面現(xiàn)象，而且只是在民主憲政相對成熟之后才可能發(fā)生的表面現(xiàn)象。我們習(xí)慣于看到美國等憲政發(fā)達國家談?wù)撍痉▽彶榈姆炊鄶?shù)主義難題，卻往往忽視了一個基本事實：司
5、法審查和民主是高度重疊的凡是有效施行司法審查的國家都是民主國家，而除了英國、荷蘭、新西蘭等個別例外，幾乎所有民主國家都采取了司法審查制度。⑩ 二 司法審查制度的發(fā)展歷程 (一)司法審查制度的濫觴與消沉 自1803年的美國經(jīng)典判例馬伯里訴麥迪遜之后，司法審查制度經(jīng)歷了一個相當(dāng)長的休眠期。在此后的一個多世紀(jì)里，除了法國的持續(xù)和積極抵制之外，這項制度甚至沒有引起大多數(shù)國家的關(guān)注，以致在整個19世紀(jì)的絕大部分時期，美國可以說是實行司法審查的孤家寡人。在此期間，歐洲少數(shù)國家曾試圖移植美國模式。1789年7月11日，拉法伊特(L
6、aFayette)將美國《權(quán)利法案》的草案介紹到法國，開始了歐洲借鑒美國憲法的努力，但獲得成功的只有瑞士和三個北歐國家。1814年的挪威憲法沒有規(guī)定司法審查，但是從1890年代開始，最高法院的判例肯定了司法審查。在1885-1930年期間，法院判決二三十項法律違憲。(11)由于憲法文本沒有明確規(guī)定衡量法律合憲性的標(biāo)準(zhǔn)，法院只有發(fā)展不成文的憲法原則來約束立法。類似的，丹麥憲法沒有規(guī)定司法審查，但1921年的判例審查了要求為公共目的的財產(chǎn)征收必須給予完全補償?shù)姆?，結(jié)論是法律并不違憲。1809年的瑞典憲法沒有規(guī)定司法審查，但在
7、1964年11月13日的著名判例中，最高法院為了將憲法慣例轉(zhuǎn)化為成文法，打破了憲法沉默并行使了司法審查權(quán)。(12)雖然1975年的憲法文本也沒有規(guī)定司法審查，但1978年議會通過的修正案最終明確規(guī)定了這一制度。當(dāng)然，和美國相比，北歐國家的司法審查仍然是極為溫和并極少使用的。在瑞士，除了在聯(lián)邦審判庭(FederalTribunal)直接提起訴訟之外，普通人一般也可以在普通法院申請審查。根據(jù)聯(lián)邦法律超越州法的原則，瑞士法官一般有權(quán)不適用違反聯(lián)邦憲法的州法。但在2000年修憲之前，瑞士的司法控制僅限于針對各州法律，而不能針對聯(lián)邦
8、法律的合憲性。 在歐洲其他地域，美國模式可以說是遭遇了滑鐵盧。20世紀(jì)之初，羅馬尼亞和希臘法院都曾拒絕適用違憲法律，1911年的《葡萄牙憲法》第63條明確授權(quán)法院不適用這類法律，但是這些制度并沒有持續(xù)下來。(13)在兩次大戰(zhàn)之間，歐洲各國也曾試圖移植美國的司法審查制度。根據(jù)《魏瑪憲法》第102條，19
