“關(guān)鍵字廣告”初始興趣混淆的商標(biāo)侵權(quán)分析

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1、“關(guān)鍵字廣告”初始興趣混淆的商標(biāo)侵權(quán)分析　　　　摘要：“關(guān)鍵字廣告”在商業(yè)利益的驅(qū)動下，市場份額保持增長，而由此引發(fā)的商標(biāo)權(quán)人的訴訟也日益增加，通過整理國內(nèi)外大量相關(guān)案例，在對“關(guān)鍵字廣告”的性質(zhì)分析、初始興趣混淆理論在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用分析的基礎(chǔ)上，對“關(guān)鍵字廣告”引起的初始興趣混淆的商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行分析。會在很大程度上有利于初始興趣混淆理論在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用的研究與應(yīng)用。　　關(guān)鍵詞：關(guān)鍵字廣告；初始興趣混淆；商標(biāo)侵權(quán)　　中圖分類號：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-2589（2014）08-0119-03　　網(wǎng)站就如同在一個黑匣子

2、里一般，無法簡單地通過設(shè)置“標(biāo)簽元”或者其他類似的方式來提高在搜索引擎的搜索結(jié)果中的地位和排序。因此，在巨大商業(yè)利益的驅(qū)動下，搜索引擎的關(guān)鍵字廣告競價(jià)服務(wù)（“AdWords”）孕育而生，并且在誕生之日起，就持續(xù)獲得高度關(guān)注，2013年Q2搜索引擎廣告服務(wù)占據(jù)網(wǎng)絡(luò)廣告市場份額就超過34%。　　一、相關(guān)案例　　（一）國內(nèi)案例9　　最為典型的案例即是大眾搬場訴百度商標(biāo)侵權(quán)案。該案將利用他人商標(biāo)作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞在網(wǎng)上進(jìn)行品牌推廣的行為定性為侵權(quán)。在該案中，用戶在百度搜索中鍵入“大眾搬場”，就會顯示數(shù)十萬條相關(guān)搜索結(jié)果，而這些搜索結(jié)果所指引的網(wǎng)站均

3、是從事搬場業(yè)務(wù)的不同公司，同時混雜冒充標(biāo)注正規(guī)大眾搬場公司標(biāo)志及文字介紹的假冒公司。原告遂提起訴訟。受理法院上海二中院于2008年對該案做出判決，判決認(rèn)為，接受百度網(wǎng)站“競價(jià)排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站未經(jīng)許可擅自在其他網(wǎng)站上使用“大眾搬場”等字樣，使相關(guān)公眾對其提供的搬場服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)，百度網(wǎng)站的經(jīng)營者以及“競價(jià)排名”業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)主體對于明顯存在侵犯他人權(quán)益可能的注冊用戶未盡合理的注意義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)?！　?011年3月，杭州濱江法院開庭審理了一起關(guān)鍵字廣告的商標(biāo)侵權(quán)案件。該案中，盤古自動化公司以商標(biāo)專用權(quán)的被侵犯為

4、由，將盟控儀表和百度公司一起告上了法庭。本案中，法院認(rèn)為百度公司在與客戶簽訂的網(wǎng)上協(xié)議時，已經(jīng)明確要求對方設(shè)置的關(guān)鍵詞不能侵犯他人相關(guān)權(quán)利。同時，在起訴前，百度公司也沒有收到盤古公司的通知或投訴。在盤古公司起訴后，百度公司已經(jīng)斷開了相關(guān)鏈接，此案中，法院認(rèn)為百度公司不構(gòu)成侵權(quán)?！　鴥?nèi)另一起典型案例即是大眾搬場訴百度商標(biāo)侵權(quán)案，該案將利用他人商標(biāo)作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞在網(wǎng)上進(jìn)行品牌推廣的行為定性為侵權(quán)?！　。ǘ﹪獍咐　≡赟torusCorp訴AroaMarketing,9Inc.中，法院采用了初始興趣混淆理論，法院認(rèn)為，被告的這種行為已經(jīng)

5、構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)行為。處理原告訴求時，法院從產(chǎn)品的相關(guān)度、商標(biāo)的相似度以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的營銷渠道等多因素進(jìn)行考察，認(rèn)為盡管被告的行為并沒有造成消費(fèi)者對于產(chǎn)品的來源混淆，但是被告卻不正當(dāng)?shù)乩迷娴纳虡?biāo)將原來屬于原告的客戶誘引至被告網(wǎng)站。　　以上案例，在被學(xué)者或者法務(wù)工作者討論時，均談及了“初始興趣混淆”的相關(guān)概念和理論。有學(xué)者在對初始興趣混淆理論做出解釋時，認(rèn)為：經(jīng)營者使用了與他人品牌相同或相近似的商標(biāo)，從而發(fā)生了“混淆誤認(rèn)”，并因此使消費(fèi)者產(chǎn)生了購買商品的初始興趣，即使消費(fèi)者在實(shí)際購買時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品并非引發(fā)其興趣的品牌，但其仍然有可能購買該

6、商品?！　〕跏寂d趣混淆理論的最大價(jià)值用于處理解決在“注意力經(jīng)濟(jì)”的互聯(lián)網(wǎng)時代中的各種“搭便車”的行為。本文在對“關(guān)鍵字廣告”的性質(zhì)分析、初始興趣混淆理論在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用分析的基礎(chǔ)上，判斷“關(guān)鍵字廣告”的行為是屬于商標(biāo)法規(guī)制的范疇，還是落入不正當(dāng)競爭的范圍，從而進(jìn)一步對“關(guān)鍵字廣告”引起的初始興趣混淆的商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行分析?！　《ⅰ瓣P(guān)鍵字廣告”的性質(zhì)分析　?。ㄒ唬颁N售‘關(guān)鍵字廣告’”的性質(zhì)的分析　　在GovernmentEmployeesInsurance公司訴Google公司一案(GEICOI案)中，原告針對被告谷歌公司在未經(jīng)原告授權(quán)的情

7、況下，使用原告商標(biāo)作為關(guān)鍵字生成贊助鏈接廣告這一行為在美國弗吉尼亞東區(qū)地方法院提起訴訟。在處理該問題時，法院首先分析了是否有足夠證據(jù)證明該商標(biāo)的使用構(gòu)成了蘭哈姆法下的“商業(yè)使用”。法院在審理過程中認(rèn)為，門戶網(wǎng)站以及搜索引擎在關(guān)鍵字位置（keyword9placement）出售廣告的行為，正是在利用這些著名商標(biāo)的強(qiáng)大吸引力和積累的商譽(yù)。除此之外，原告被要求證明存在“混淆的可能”時，原告認(rèn)為（法院也認(rèn)可）傳統(tǒng)的混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)沒有辦法來適用，原告要求法院使用在“Brookfield案”中建立起來的“初始興趣混淆理論”，盡管法院采納了原告的提議，

8、但是原告還是沒有成功地提供足夠的證據(jù)證明谷歌使用原告商標(biāo)作為關(guān)鍵字用于贊助廣告鏈接是造成混淆而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但是從該起案件后，初始興趣混淆理論被認(rèn)為是一種可行的、用于分析和判斷關(guān)