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1、論刑法中的“公務(wù)”論文.freelinallaitsdenotationsandconnotationsrespectively.Itsdenotationscanbedividedinto“governmentalpublicaffairs”and“socialpublicaffairs”inaccordanceinistrativeandservingfeaturesofcivilservice.Theaffairsadministeredbythestatecivilservantsonlyrefertogovernmentalpublicaffairsratherthanso
2、cialones.Asforthedenotationsof“publicaffairs，”ananalysisshouldbemadeinaccordanceentof“oppositeobservation”theoryandadministeringofpubicaffaires，“publicaffairs”incriminallaitedtostatepublicaffairse；publicpoann曾提出，不確定的多數(shù)受益人就是“公共”的含義。即以受益人之多寡的方法決定，只要有多數(shù)的不確定數(shù)目的人存在，即屬公共9186。上述兩種觀點都有一定的道理，但是也分別存在缺陷。比
3、如，Leuthold單純地以地域為劃分標準，似乎完全排斥了其他區(qū)域的人的可能，但是，在很多情況下，即使是其他區(qū)域的人，也可能越區(qū)使用交通設(shè)施、文教設(shè)施等，如此一來，公共事務(wù)的范圍似乎不應限于某個區(qū)域內(nèi)的大多數(shù)人了。Neumann的觀點雖然是德國流行的學說，但是，以不確定的多數(shù)人來定義不確定的“公共”本身，近乎同義反復，操作性意義不大。因此，近年來德國學者又發(fā)展出了新的判斷標準，即以“某圈子之人”作為與“公共”相對的概念，從反面間接地定義“公共”。所謂“某圈子之人”，是指由一范圍狹窄之團體(例如家庭、團體，或成員固定之組織等)加以確定的隔離；或是以地方、職業(yè)、地位、宗教信仰等要素作為界
4、限，而其成員之數(shù)目經(jīng)常是少量的。由上述定義可以看出，“某圈子之人”有兩個特征：第一，該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；第二，該圈子內(nèi)的成員在數(shù)量上是少許者。由此，從反面推論，公共的判斷也應當至少具備兩個標準：(1)非隔離性；(2)數(shù)量上須達一定程度的多數(shù)10。這種觀點我們可以稱為關(guān)于“公共”含義的“反面說”。筆者認為，“反面說”較為合理，它實際上綜合了地域說和人數(shù)說。即在定義“公共”時，首先要確定一個范圍，當然，這個范圍并不限于地域性質(zhì)，也可以是職業(yè)的、身份的、宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關(guān)鍵是要將人與人區(qū)分開，不能只籠統(tǒng)地講靜態(tài)的“不確定”，而是指在動態(tài)的環(huán)境下，人數(shù)具有變化
5、性和人員具有流動性，即人們可以自由地進出某一范圍，該范圍不封閉也不專為某些個人所保留，也就是所謂的“非排他性”。其次是這個范圍內(nèi)的大多數(shù)人構(gòu)成公共，其余的少數(shù)則構(gòu)成個別。“反面說”給我們最大的啟示就是：無論是“公共”還是“個別”都屬相對的概念，并非靜態(tài)的、一成不變的。因為作為個別的“某圈子”實際上是可大可小的，這種圈子最小是指單個的個人，然后逐漸地向外擴展，根據(jù)個人與其他人之間的不同聯(lián)系，從而形成一個由許多同心圓相互交錯的圖像。因此，對一個圈子來說，相對于圈子內(nèi)的少數(shù)人，圈子內(nèi)的多數(shù)人就是“公共的”，而相對于外層的一個更大的圈子而言，這個圈子又可能構(gòu)成少數(shù)，成為“個別的”。當然，這個
6、圈子的范圍在理論上并非是無限大的，從法律的角度來看，應當以一個國家為限。對于一個國家而言，最大的公共體即國家，國家的事務(wù)無疑是最大、最根本的公共事務(wù)，也總是符合“反面說”的公共含義，在外延上總是屬于公務(wù)的。往上看，雖然在國家之外還存在所謂“全人類的利益”，但是這已經(jīng)不是一國的國內(nèi)法所能解決的問題了，討論所謂的國際公務(wù)在刑法上實際意義不大；往下看，國家內(nèi)部的其他集體事務(wù)則存在大小范圍不同的各種可能性，任何集體相對于更大的圈子而言，其集體事務(wù)可能就不再符合“反面說”的“公共”含義，因而在外延上就未必屬于公務(wù)了。所以，雖然國家公務(wù)和集體公務(wù)都是公共事務(wù)的下位概念，但是由于外延的不同，對它們
7、在刑法上的評價是大相徑庭的，前者必為公務(wù)，后者未必屬于公務(wù)。(二)依據(jù)“公權(quán)力”之標準認識公務(wù)的外延公務(wù)不僅是公共事務(wù)，而且是運用公權(quán)力處置的公共事務(wù)。(注：關(guān)于公務(wù)，由于并沒有現(xiàn)成的定義，一切分析只能從法理的角度進行。公務(wù)不可能依據(jù)私權(quán)利進行，只能依據(jù)公權(quán)力實施。(杜國強.瀆職罪主體立法解釋評析與完善探究J.檢察實踐，2004(2)：3.))關(guān)于是否屬于刑法中的公務(wù)這一問題，如果說對“公共”含義的探討使得集體公務(wù)是否屬于刑法之“公務(wù)”受到了質(zhì)疑，那么關(guān)于
