論醫(yī)療損害責任立法規(guī)定之問題與完善

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1、論醫(yī)療損害責任立法規(guī)定之問題與完善關鍵詞:侵權責任/醫(yī)療損害責任/立法建議內容提要:在我國,承擔醫(yī)療賠償責任的主體通常是醫(yī)療機構,醫(yī)務人員只在沒有所屬醫(yī)療機構的情況下承擔賠償責任;醫(yī)師的說明義務服務于患者知情并作出決定的需要,以具體患者為標準,通常情況下不宜簡單說明;醫(yī)務人員違法即證明有過失,無須再作過失推定;損害后果異常,應由醫(yī)方舉證無過失,否則,實行過失推定;應明確患者對醫(yī)療情報的支配、決定權,醫(yī)療機構侵犯這一權利應承擔民事責任?！肚謾嘭熑畏ā范徃鍛瓦@些方面進行修改。侵權責任法將醫(yī)療損害責任作為獨立的一章加以規(guī)定,涉及醫(yī)

2、療侵權的基本問題。《中華人民共和國侵權責任法》二審稿(以下簡稱“二審稿”)較之一審稿關于醫(yī)療損害責任的相關規(guī)定更加科學、合理、符合實際,主要表現在對醫(yī)師的說明義務和患者的知情同意權、緊急情況下醫(yī)療機構不經患者及家屬同意實施醫(yī)療的權利、醫(yī)療的損害賠償的責任主體及舉證責任等作出了規(guī)定。但仍然存在一些需要討論的問題。本文僅對其不妥之處略陳淺見,以供立法參考。一、應明確規(guī)定醫(yī)療機構的第一責任主體地位二審稿第53條規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害,醫(yī)務人員有過錯的,應當承擔賠償責任?！钡?4條規(guī)定:“因醫(yī)務人員的過錯造成患者損害的,由所屬

3、的醫(yī)療機構承擔賠償責任?！贝藘蓷l應合并為一條,即在第54條之后加上“沒有所屬機構的,由醫(yī)務人員承擔賠償責任”,刪除第53條。合并后的條文為:“因醫(yī)務人員的過失造成患者損害的,由所屬的醫(yī)療機構承擔賠償責任。沒有所屬醫(yī)療機構的,由醫(yī)務人員承擔賠償責任?！逼淅碛墒?醫(yī)療侵權責任,必須與我國的國情相符。在我國,醫(yī)師專家責任只在個體行醫(yī)的情況下存在。專家責任為個人責任,醫(yī)師專家責任在我國遠不是基本情況?，F在的基本情況是,醫(yī)護人員在某醫(yī)療機構(醫(yī)院)工作,因診療過失致患者損害,醫(yī)療單位承擔賠償責任,性質上為使用人責任。在發(fā)達國家,情況大不相

4、同,除個體行醫(yī)者大量存在外,就是在醫(yī)院工作的醫(yī)師,其通常的醫(yī)療行為為個人行為,因過失致患者損害,承擔的是醫(yī)師的專家責任。因此,發(fā)達國家,首先或通常是醫(yī)師責任,特殊情況為醫(yī)院的團體責任。二審稿的規(guī)定,先規(guī)定醫(yī)務人員的個人責任,然后規(guī)定醫(yī)療機構責任,符合發(fā)達國家的情況,不太符合我國的情況。合并條文之后,先突出醫(yī)療機構責任,次要的是醫(yī)師個人責任,更符合我國實際。就通常情況而言,也是直接確定醫(yī)院責任,醫(yī)務人員過失是醫(yī)院負責的一個條件,通常不考慮醫(yī)師個人責任。二審稿的兩條規(guī)定,也不符合實務上邏輯順序。至于我國的醫(yī)療體制改革會發(fā)生重大變化,

5、醫(yī)師的身份也會改變,但這是有待觀察和留待今后解決的問題,現行立法暫不考慮為宜。二、醫(yī)師的說明程度以滿足患者知情為標準二審稿第55條規(guī)定:“醫(yī)務人員在一般診療活動中應當向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施……?！睉獎h去“簡要”兩字,其理由是:關于醫(yī)師的說明義務,從美、日兩國的實際情況看,經歷了一個在判例法上形成的一般醫(yī)師標準說到一般患者標準說,再到具體患者標準說的過程?，F在的通說為后者。一般醫(yī)師標準說,就是以中等標準的醫(yī)師水平為標準,以其認為向患者作的必要說明衡量是否盡到說明義務。一般患者標準說,則是以普通的或平均的患者理解力為標準衡量醫(yī)

6、師是否為患者行使自己決定權盡到了必要的說明義務。具體的患者標準說是以就醫(yī)的患者本人的理解力為標準,醫(yī)師必須根據患者的接受能力為患者行使自己決定權提供必要的說明。醫(yī)療責任原理是相同的,發(fā)達國家的經驗我們應跟蹤研究并予借鑒。二審稿第55條規(guī)定只作簡要說明,對醫(yī)師要求過低。說明義務是為了實現患者行使決定權,是為了滿足患者的知情權。說明必須達到患者知情的程度。對理解力較高的人,簡要說明也許可以,但對許多患者則難以做到,加之醫(yī)學知識的欠缺,只作簡要說明不能實現患者的知情權,簡要說明就是違反了醫(yī)師應盡的義務。刪去“簡要”二字,也不意味著加重

7、醫(yī)師的義務。依醫(yī)師的說明義務和患者的自己決定權法理,說明的內容是具體的,一般涉及診斷的病名、實行醫(yī)療行為的目的或必要性、醫(yī)療期間附隨危險或副作用、治療結果、可替代醫(yī)療行為、不醫(yī)治的后果等。從國外判例的情況看,說明的程度情況不同,有的甚至要詳盡的說明。一般而言,實施的醫(yī)療行為危險性高,可能發(fā)生重大后果(特別是死亡),其說明的范圍廣,程度要求高。在有些情況下,即使會發(fā)生生命和身體的重大后果,其發(fā)生的可能性極小,或患者知道,或為社會一般常識性危險等,就沒有說明義務。例如,美容整容手術,因維持生命健康的必要性和急迫性極小,為滿足患者的主

8、觀愿望,必須充分尊重其意思,并應對其作充分的說明和意思確認。[1]在我國,變性手術僅在上海第二軍醫(yī)醫(yī)院就超過百例,依國際實施變性手術的通行規(guī)范,必須反復幾次向患者說明手術可能發(fā)生的情況,必須是在確認沒有實施其它救治可能,變性手術為唯一救治方案的情況下進行。在一般