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《建筑施工風(fēng)險與防范》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、市場經(jīng)濟(jì)在一定程度上說就是“規(guī)則經(jīng)濟(jì)”，這種規(guī)則除了法律制度之外，最為主要的就是合同，因此在這個意義上也可以說是“合同經(jīng)濟(jì)”，合同是一種規(guī)則，而這種規(guī)則產(chǎn)生又是當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險化分的博弈，建筑工程施工合同也是如此，并且這種博弈對風(fēng)險的劃分結(jié)果對于合同雙方規(guī)則力量更大，尤其對于履行這一合同主要義務(wù)主體而言更具有巨大規(guī)則力量，所以強化合同管理、預(yù)防和規(guī)避合同風(fēng)險問題成為建筑施工企業(yè)整合以來一直十分關(guān)注并志力解決的問題，預(yù)防合同風(fēng)險對于我們施工企業(yè)所具有重要的意義越來越突出：首先，作為施工企業(yè)，相對于業(yè)主與總包而言處于相對的弱勢，業(yè)主或總包提供
2、給我們的格式合同或合同范本使得我們更加相對處于弱勢，預(yù)防和及時規(guī)避合同風(fēng)險有助于我們減少因為弱勢地位帶來的不利；其次，施工具有長期性、多變性、復(fù)雜性的特征，以及項目所需資金數(shù)目的巨大、建筑業(yè)市場的日益買方化等等都決定了工程承包風(fēng)險性，預(yù)防和及時規(guī)避這種風(fēng)險就成為我們企業(yè)長足發(fā)展的必然要求；最后，加強合同管理、以合同規(guī)避合同風(fēng)險是建筑施工企業(yè)，克服倉促簽約、倉促施工帶來的負(fù)面影響，處理已經(jīng)產(chǎn)生的風(fēng)險有力的武器之一。面對已經(jīng)產(chǎn)生合同糾紛，建筑施工企業(yè)面臨著徹底有效解決復(fù)雜施工合同風(fēng)險問題，這樣一方面就是對這些合同進(jìn)行全面分析的并明確處理的關(guān)鍵，另一方
3、面就是通過合同形式等將問題徹底解決，防止二次風(fēng)險的發(fā)生。兩個方面都是合同風(fēng)險問題。二、工程合同風(fēng)險產(chǎn)生的根源?合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對于我們建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過程中可能出現(xiàn)的問題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的
4、法律意識和施工經(jīng)驗等等，都可能成為了導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險、發(fā)生合同糾紛的直接根源。我結(jié)合實踐工作，認(rèn)為可能造成建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險根源主要有以下幾種：1.合同中已經(jīng)明確了建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的合同風(fēng)險。這一點可能是由于在某個工程中甲方利用優(yōu)勢地位“逼良為娼”的結(jié)果。例如，有個動物園員的施工合同”在專用條款第二條關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)約定“招標(biāo)文件所有項目，在沒有發(fā)生方案性設(shè)計變更和修改的前提下，結(jié)算總價不超過2569999元?？⒐を炇蘸螅瑳Q算價在此范圍內(nèi)時，按此價結(jié)算；決算價超出此限價時，按此價結(jié)算”，這是超典型的“包死價合同”或“一口價合同”法
5、律上稱“固定總價合同”，之所以是超典型，因為一般的此類合同在專用條款以內(nèi)存在較大調(diào)整空間，而此條幾乎將此限死，也就是說只有方案性設(shè)計變更以及法律上的不可抗力發(fā)生此總價才能改變。更為霸道的是，在下一條規(guī)定“對于中標(biāo)單價中沒有列明的項目，結(jié)算單價按深圳市相關(guān)定額的綜合單價或市場價乘以系數(shù)0.78計價”這又是一個霸王性的限定單價合同條款，也就說對于合同外用工風(fēng)險也是在我們承包方。最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！笨梢妼τ诠潭?/p>
6、價合同爭議在司法實踐上確立了嚴(yán)格確認(rèn)的原則，所以我們在實踐中對采用固定總價等明確建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險的合同條款應(yīng)保持清醒的認(rèn)識。2.合同條文不完整，合同潛在風(fēng)險我們在簽訂勞務(wù)分包合同以及承包合同時，經(jīng)常忽略處罰規(guī)定，這就違背一個法理，即有效果的條款應(yīng)該具備條件假設(shè)、行為模式、處罰結(jié)果三要素，缺少一個不是條文不明確，就是造成空頭性束之于高閣的合同條款，例如我們與廣州五羊建設(shè)機械有限公司簽訂的承包合同關(guān)于工程款支付方法條款中約定“合同簽訂后三日內(nèi)，甲方支付工程總造價的15％…………..以后乙方每月20日前向甲方提出工程量清單和付款申請書，甲方收到工
7、程款三天內(nèi)按照甲方確認(rèn)乙方完成工程量付80％進(jìn)度款…….”這就缺少了懲罰條款，一旦甲方五羊拖延支付工程款延續(xù)很長時間，工期又緊，我們選擇往往只有停工或自己墊付工程款，停工又缺少順延工期的約定，墊付的工程款造成的利息損失只能自己承擔(dān)。與此類似我們做甲方時合同中對于乙方主要義務(wù)一定要約定“乙方應(yīng)該…….如果不這樣怎么去承擔(dān)責(zé)任”至少要說明“應(yīng)該承擔(dān)甲方的損失”否則，一旦乙方違約，甲方往往是最大的損失承擔(dān)者。所以我們在合同中要十分關(guān)注合同條款完整性。3.合同中存在有意或無意的“合同陷阱”。合同中的陷阱主要存在補充、變更協(xié)議或者合同的專用條款中，這種陷阱
8、我們只有結(jié)合原協(xié)議或者普通條款才能發(fā)現(xiàn)。比如，在合同中已經(jīng)約定采用固定單價合同，而在其后又存在“大包干”或“包干包料”之類的約定，其實本
