保證責任之免除

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1、保證責任之免除[內容提要]本文根據現行有關擔保問題的法律規(guī)定與司法解釋，結合民法、合同法的相關理論，對保證責任的免除情形進行了較為全面的歸納，并逐一作了扼要的評述。有關保證問題的法律規(guī)范，除了我國《民法通則》、《擔保法》等有程度不同的涉及外，最高法院還就此問題發(fā)布過諸多的司法解釋（經筆者粗略統計約有40余件），有單獨發(fā)布的，有與其他解釋合并發(fā)布的，比較有代表性的如：1994年4月15日發(fā)布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《保證若干規(guī)定》）、2000年9月29日通過的《關于適用（擔保法）若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）。由于

2、法律規(guī)范的分散和零亂，以致在司法實踐中人們會面臨這樣或那樣的困惑與迷茫，鑒于此，筆者通過自己粗淺的研習，試圖將保證問題領域中的保證責任的免除情形作一歸納和探析，以期對律師同仁有所參考與啟示。一、保證責任因保證合同未成立而免除保證合同是須以主合同的存在為前提始能成立的合同，同時，保證合同作為一種民事行為，須具備一定的要素，否則，保證合同不成立，保證人免除承擔保證之責任，保證合同未成立的主要情形包括：1、主合同尚未成立保證合同的從屬性，決定了于其存續(xù)中附從于主合同，如呆主合同未成立（指主合同當事人未就主合同的主要條款達成合意或主合同尚未經過承諾），保證合同作為從合同亦

3、就不成立，從而談不上承擔保證責任。2、保證合同不具備依法成立的形式要件我國《擔保法》借鑒《德國民法典》和《瑞士債務法》的立法例，在第13條規(guī)定，保證人與債務人應當以書面形式訂立保證合同，這表明我國法上的保證合同為要式合同。當然，將書面形式作為保證合同成立的要件，并非完全排除口頭保證和其他形式的保證：①依《擔保法解釋》第22條，若保證人單獨出具保證書，債權人接受且未提出異議的或者保證人在未設有保證條款的主合同上以保證人身份簽字蓋章的，保證合同亦成立；②依《合同法》第36條之精神，如果保證人已履行保證之主要義務，債權人接受的，即使雙方沒有以規(guī)定的書面形式訂立保證合同，

4、合同同樣是成立的。除此①、②兩種情形外，凡保證合同未采用書面形式訂立的，皆視為保證合同未成立。二、保證責任因保證違反禁止性規(guī)定而免除為了維護國家、社會和保證人的合法權益，法律規(guī)定了禁止保證的條款，若違反這些禁止性的條款，則保證責任不具有約束力，保證人不承擔保證責任。目前，明確禁止的情形有：1、國家機關所提供的保證《擔保法》總結了以往國家機關為企事業(yè)單位提供擔保的深刻深刻教訓，根據國務院和最高法院禁止國家機關充當保證人的一貫態(tài)度，于第8條明確規(guī)定，國家機關不得作保證人（但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外）。這里頗值研究的問題是，黨的機關和

5、各級政協組織是否亦被視為國家機關而適用上述規(guī)定？筆者認為，雖然《憲法》中只有國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關的表述，但從我國的政體和和國情來看，黨的機關和各級政協組織畢竟在我國的政治、經濟、文化和社會生活領域中發(fā)揮著領導和重要的作用，其職能類似于國家機關，且既無作為保證人應有的清償能力，亦不具備保證人的職責，因而，黨的機關和各級政協組織應視為國家機關亦不宜充當保證人。2、以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體所提供的保證所謂以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，是指主要向社會提供公共利益服務的事業(yè)單位、社會團體，比如：學校、醫(yī)院、幼兒園、福利院等，《擔保

6、法》第9條規(guī)定這類單位不得作保證人，其立法的本意是為了保障社會公共利益的穩(wěn)定與安全，既然立法禁止這類公益性的單位作保證人，就產生了可免除保證責任的法律效果。3、企業(yè)法人的分支機構未經法人授權或超越授權范圍所提供的保證對于企業(yè)法人的分支機構未經法人授權所提供的保證，《擔保法》第29條與以往有關規(guī)定的精神是一致的，均持否定意見。立法上之所以禁止企業(yè)法人的分支機構未經法人授權不得提供保證，主要是考慮到保證活動并非企業(yè)法人分支機構的日常經營活動。這里需要注意，《擔保法》第29條和《擔保法解釋》第17條均將“書面授權”作為要件加以規(guī)定，似乎沒有企業(yè)法人書面授權，保證人就不承

7、擔保證責任。筆者以為，不能拘泥于字面的理解，如果企業(yè)法人對其分支機構的保證行為明確予以承認或以其行為表示接受，沒有以書面形式授權又何償不可！所以實務中不應一味要求企業(yè)法人以書面形式授權才能認定為保證合同有效。企業(yè)法人的分支機構超越授權范圍所提供的保證是否有效？《擔保法》第29條作出了正面的回答—超出授權范圍的部分無效?？梢姡朔N保證合同并不概然無效，保證人免除的僅僅是超出企業(yè)法人授權范圍的那部分保證責任，對于授權范圍內的這部分保證責任，仍是保證人的題中“應有之義”。4、企業(yè)法人的職能部門所提供的保證企業(yè)法人的職能部門是指企業(yè)法人為實現自己的目的，履行自己的職能所設

8、的內部機構