探析期待可能性理論及其運(yùn)用

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1、探析期待可能性理論及其運(yùn)用　　期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形?！　『茉缫詠淼姆ㄖV就說：法律不強(qiáng)人所難。只有當(dāng)一個(gè)人具有期待可能性時(shí)，才有可能對行為人作出譴責(zé)。如果不能期待行為人實(shí)施妥當(dāng)?shù)男袨椋簿筒淮嬖趯ζ浼右宰l責(zé)的可能性。期待可能性是就一個(gè)人的意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在具有期待可能性的情況下，才能體現(xiàn)行為人的違法意志。有無期待可能性是可否阻卻責(zé)任的事由，它不是由法律明確規(guī)定的，所以被稱為“超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由”，其是否

2、存在需由法官具體判斷。5　　在中國刑事司法實(shí)踐中，直接運(yùn)用期待可能性理論宣告被告人無罪或者減免其罪責(zé)的判決我還沒有見過。但是，法官在處理很多案件時(shí)，都考慮了日常生活上的“情理”對司法結(jié)論的影響，盡量保持刑罰的謙抑性，在被告人的行為可以適度地被從寬處理時(shí)，“不強(qiáng)人所難”，使判決盡可能地獲得公眾的認(rèn)同。這就是對期待可能性理論的間接運(yùn)用。例如，有配偶而與他人結(jié)婚，構(gòu)成刑法上的重婚罪。但因自然災(zāi)害而流落外地，為生活所迫與他人重婚的情形下，行為人明知本人有配偶，具有事實(shí)性認(rèn)識;明知重婚違法，具有違法性認(rèn)識;在這種

3、情況下仍然與他人結(jié)婚，具有心理性意志。但由于是為生活所迫而與他人重婚，缺乏期待可能性，因而沒有責(zé)任。對此，不能以重婚罪論處。又如，最高法院關(guān)于盜竊罪的歷次司法解釋都指出，親屬間相互盜竊的，一般不作為犯罪處理;實(shí)在有追究必要的，也應(yīng)與社會(huì)上的盜竊相區(qū)別。這也考慮了期待可能性問題。再如，親屬間對他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，對防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)減輕處罰，也是考慮行為人期待可能性較低;大量、惡意購買假幣而使用，犯罪人的責(zé)任重，量刑相對重;而誤收假幣后，為減少自己的損失而使用，因?yàn)槠诖赡苄暂^低，所

4、以處罰相對較輕?！　∫弧⒗碚撍菰础　∑诖赡苄岳碚搧碜缘聡ㄔ?897年對“癖馬案”所作的判決：行為人多年以來受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬，但是，雇主沒有答應(yīng)他的要求。某日該馬劣性發(fā)作，車夫采取了所有緊急措施，但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無罪，理由是很難期待被告人堅(jiān)決違抗雇主的命令，不惜失去職業(yè)而履行避免其已預(yù)見的傷害行為的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)?！　∵@樣，法院根據(jù)被告人所處的社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了在損害結(jié)果的發(fā)生上

5、行為人的應(yīng)受譴責(zé)性。該判決發(fā)表之后，麥耶爾于1901年首先提及期待可能性問題;1907年弗蘭克將“癖馬案”判例在其論文“論責(zé)任概念的構(gòu)成”中加以采納，成為期待可能性理論研究的開端。弗蘭克反對僅把犯罪心理要素作為責(zé)任內(nèi)容的心理責(zé)任論，提出“非難性”和“非難可能性”的概念，認(rèn)為責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：(1)責(zé)任能力;(2)故意或過失;(3)正常的附隨性狀，即行為時(shí)四周之狀況處于正常狀態(tài)之下。也就是說，可以期待行為者為合法行為。在弗蘭克之后，休米德基本上完成了期待可能性理論。他認(rèn)為，法律規(guī)范具有兩種作用：(1)

6、判定某行為是適法還是違法的評價(jià)規(guī)范作用;(2)命令行為者必須決意采取合法態(tài)度而不得決意采取違法態(tài)度的命令規(guī)范作用。對于前者是有關(guān)客觀的價(jià)值判斷;對于后者是有關(guān)判斷責(zé)任之規(guī)范。故只能依據(jù)命令規(guī)范而為意思決定之人，如違反其期待而決意實(shí)施違法行為時(shí)，才發(fā)生責(zé)任問題。5　　期待可能性理論經(jīng)過上述主要代表人物的不斷發(fā)展和完善，為多數(shù)國家的刑法實(shí)務(wù)所承認(rèn)。后來這一理論逐步運(yùn)用于司法實(shí)踐中。運(yùn)用期待可能性理論的好處在于：考慮行為人本身的情況，不向被告人提出過高的要求，以保持處罰結(jié)論的實(shí)質(zhì)合理，不給其附加多余的義務(wù)。其

7、不足之處在于：期待可能性是超法規(guī)的事由，由法官具體解釋，容易導(dǎo)致被告人以其他事由阻卻責(zé)任，從而沖擊成文法的權(quán)威和社會(huì)秩序。　　二、判斷標(biāo)準(zhǔn)　　應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭論的問題。對此，主要存在以下學(xué)說：(1)行為人標(biāo)準(zhǔn)說，即在行為時(shí)，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。(2)平均人標(biāo)準(zhǔn)說，即根據(jù)社會(huì)通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。(3)國家標(biāo)準(zhǔn)說，即從國家法秩序的立場出發(fā)，期

8、待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)?！　【鸵陨先N判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，各自都有不足。相對而言，行為人標(biāo)準(zhǔn)說更為妥當(dāng)。因?yàn)橐环矫?，期待可能性的宗旨是對在?qiáng)有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的個(gè)人給予救濟(jì);另一方面，責(zé)任是對該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為的實(shí)施者進(jìn)行人格非難。所以，應(yīng)當(dāng)站在行為人的立場上，設(shè)身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責(zé)更合乎情理。從這個(gè)角度看，有必要以行為人標(biāo)準(zhǔn)說判斷期待可能性的有無。　　三、與故意、過失的關(guān)系