違法合同的效力判定路徑之辨識（上）論文

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1、違法合同的效力判定路徑之辨識（上）論文.freelaechtigendesRecht）前提下產(chǎn)生的。因而，即便說私法規(guī)范也同樣存在禁止和命令（GeboteundVerbote）人們?yōu)榛蛘卟粸橐欢ㄐ袨榈哪康牡脑?，那這種授權性的規(guī)范也與公法意義上的命令和禁止有所不同，因此有必要將它們獨立并區(qū)分出來。6顯然，這一理論不僅維持了民法“自治”的形象，而且還在客觀上減少了將合同判為無效的可能性。學說還進一步指出了區(qū)分民法上的強制規(guī)范與民法外的強制規(guī)范所具有的三個意義，但我個人對此抱有高度懷疑。因而下文將對這一區(qū)分的

2、理由逐項展開辨析。1.區(qū)分論者認為，民法外的強制規(guī)范可能會有對私法上的行為完全不發(fā)生影響的情況，而民法內(nèi)的強制由于缺乏其他制裁手段，因此必然會對行為效力產(chǎn)生影響。因此有必要將民法內(nèi)的強制規(guī)范與民法外的強制規(guī)范予以區(qū)分。7但是，我認為，這一區(qū)別并不完全恰當。在我看來，民法外的強制規(guī)范確實可能會有對私法上的行為完全不發(fā)生影響的情況，同樣，民法內(nèi)的強制規(guī)范也可能會有對私法上的行為完全不發(fā)生影響的情形。例如《物權法》第89條規(guī)定：“建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照?！贝?/p>

3、條規(guī)定雖然屬于民法內(nèi)的強制規(guī)范，但我們卻并無理由去禁止當事人通過合同設定通風權、采光權和日照權，并且這一合同也不會由于違反民法內(nèi)的強制規(guī)定（《物權法》第89條）而無效，相反，這乃是地役權存在的一項原因。8事實上，民法內(nèi)的強制手段除了對合同效力產(chǎn)生影響外，還可以通過利益補償、損害賠償?shù)戎贫鹊靡詫崿F(xiàn)。因此不能認為：民法內(nèi)的強制規(guī)范由于缺乏其他制裁或補救手段就必然會對合同效力產(chǎn)生影響。2.區(qū)分論者認為，違反民法內(nèi)的強制規(guī)范的后果是“未生效力”（Unkeit），而違反民法外的強制規(guī)范的后果是“無效”（Nicht

4、igkeit）。所謂的“未生效力”是指法律行為或處分行為相對地不發(fā)生效力，如對特定的人或者在特定的方面沒有效力。可見，“未生效力”不會帶來任何法律上的不利后果，甚至也不妨礙當事人將該法律行為看成是相對有效的，只是不能運用法律的強制力來實現(xiàn)這些行為。而“無效”是指絕對無效，其一定會引發(fā)法律后果。這一區(qū)分的意義在于：違反民法內(nèi)的強制規(guī)范的行為最嚴重的后果只是“未生效力”，如果當事人不訴諸國家救濟，或行為的違法瑕疵被消除后，就可以認定為成立并生效。但違反民法外的強制規(guī)范的行為如果無效，當事人就不可能使其有效。

5、所以，即使違反私法和公法的行為都“無效”，兩者在民法上的效力也不同。9我們認為，這一區(qū)分在宏觀理論上有相當意義，但是作為區(qū)分標準卻并不具有可操作性。因為就結(jié)果而言，“未生效力”在可生效因素不具備時，仍然會發(fā)生“無效”的后果?！兜聡穹ǖ洹冯m然分別使用了“無效”和“未生效力”，但“未生效力”僅僅是指法律行為可能生效。換言之，如果法律行為最終不能生效，則其最終命運仍屬無效。10而且，我國《民法通則》和《合同法》也都沒有采用“未生效力”的表述。11因此，就法律適用而論，將民法內(nèi)的強制規(guī)范和民法外的強制規(guī)范對應

6、于“未生效力”和“無效”并無現(xiàn)行法的依據(jù)，故其對法官判定無效合同的指導意義顯然極其有限。而且，從現(xiàn)行法而論，法律行為違反民法內(nèi)的強制規(guī)范也可能會“無效”，而并非是“未生效力”。最典型的例子就是婚姻和收養(yǎng)行為都有可能因為違反《婚姻法》和《收養(yǎng)法》的規(guī)定而無效，而《婚姻法》和《收養(yǎng)法》的相關規(guī)定顯然又是民法內(nèi)的強制規(guī)范。3.區(qū)分論者認為，民法內(nèi)的強制規(guī)范在就法律行為的效力上一般都有所規(guī)定，不必適用《德國民法典》第134條的規(guī)定。相反，民法外的強制規(guī)范必須適用《德國民法典》第134條的規(guī)定方能對法律行為效力產(chǎn)

7、生影響。耿林先生還富有見地地指出，在民法范圍內(nèi)，就規(guī)范目的和規(guī)范性質(zhì)而言，無效不是來自《德國民法典》第134條規(guī)定，而是來自于誠實信用條款，或類似于善良風俗的條款。12我對此的疑問是：民法外的強制規(guī)范對法律行為效力的影響是否只需通過《德國民法典》第134條的規(guī)定即可得出？應當承認，《德國民法典》第134條本身并沒有對法律行為何時無效做出規(guī)定，毋寧說，違反民法外的強制規(guī)范，仍然需要憑借誠實信用或善良風俗的理念進行具體判斷。正如賓哈姆（Bingham）法官在SaundenvEdonLaEntent（Seco

8、nd）ofConflictofLaent（Second）ofContracts§178（c）。62比如國務院頒布的《認證認可條例》（行政法規(guī)）規(guī)定，電腦（單臺電腦除外）必須經(jīng)過認證，那么買賣未獲得強制性產(chǎn)品認證證書及未加施中國強制性認證標志電腦的合同是否有效？我認為此時買賣合同原則上應當有效。但我國有些法院卻以《認證認可條例》屬行政法規(guī)為由而將合同認定為無效。參見江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院《民事判決書》（2006崇民二初字第086號）；江蘇