商法的現(xiàn)代化與商法教學(xué)方式改革

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1、商法的現(xiàn)代化與商法教學(xué)方式改革摘要：商法在我國(guó)的歷史很短暫，也很不完善，所以，我國(guó)商法的創(chuàng)新與商法的現(xiàn)代化問題顯得更加突出，更需要引起高度重視。本課題就著重對(duì)商法的現(xiàn)代化與高校商法教學(xué)的改革進(jìn)行探討。關(guān)鍵詞：商法現(xiàn)代化；商法教學(xué)方式；教學(xué)改革一、商法的現(xiàn)代化問題商法的現(xiàn)代化也就是商法走出傳統(tǒng)的桎梏首先應(yīng)是一種漸進(jìn)的過程，由于商法實(shí)際上承載了商法法律規(guī)范、商法的法律程序和商法的法律意識(shí)形態(tài)等全方位的內(nèi)容，因此，在我國(guó)商法創(chuàng)新的過程中，不能出現(xiàn)“眉毛胡子一手抓”的局面，而應(yīng)該找出切入點(diǎn)。對(duì)此，我國(guó)理論界至今依然有著不同意見：有的認(rèn)為應(yīng)讓商事實(shí)踐來推動(dòng)商法的發(fā)展；有的認(rèn)為，由于有著大

2、陸法系的成文法統(tǒng)，應(yīng)將商法的編撰與商事活動(dòng)帶來的影響、乃至商事習(xí)慣都放在商法現(xiàn)代化的同一起跑線上。其次，商法的現(xiàn)代化問題涉及到我國(guó)商法對(duì)國(guó)外現(xiàn)代商法的借鑒與移植問題。法律的移植、借鑒其實(shí)是在對(duì)我國(guó)具體國(guó)情的清醒認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，有分析、有比較地對(duì)能夠代表商法時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)和能與國(guó)際銜接的具體商法制度、程序和理念進(jìn)行選擇。再次，商法意識(shí)形態(tài)是商法現(xiàn)代化的關(guān)鍵，它影響著立法，也影響商法實(shí)施。我國(guó)已頒布的商法的單行法，如《票據(jù)法》、《公司法》等存在著一些問題，有的單行商法法律，如《破產(chǎn)法》的實(shí)施效果甚至欠佳，這些與現(xiàn)代商法意識(shí)的缺乏不無關(guān)系。對(duì)于商法的現(xiàn)代化，曾有許多不同觀點(diǎn)。在這方面徐學(xué)

3、鹿教授的見解頗具指導(dǎo)意義，他認(rèn)為：首先應(yīng)當(dāng)明了商法現(xiàn)代化的模式。由于我國(guó)商法最早主要是在外力的強(qiáng)制作用下出現(xiàn)，在當(dāng)時(shí)，社會(huì)很穩(wěn)定的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和深厚的“重農(nóng)抑商”文化沉淀面前，商法顯得渺小無力。改革開放使得自我推動(dòng)作用增加，同時(shí)我國(guó)與國(guó)外貿(mào)易增多，國(guó)家短期內(nèi)頒布了相當(dāng)數(shù)量的法律和法規(guī)，商法制度似乎在形式上具備了現(xiàn)代化特征。我們認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面來理解商法的現(xiàn)代化：商法的調(diào)整對(duì)象問題縱觀各國(guó)商法，幾乎都認(rèn)為商法的調(diào)整對(duì)象是商事主體間基于營(yíng)利性行為而形成的商事法律關(guān)系。再往深入商事法律關(guān)系，就產(chǎn)生了商法立法原則上的客觀主義、主觀主義、折衷主義，客觀主義是指法律先擬定

4、出商行為概念，以此為據(jù)，不論實(shí)施行為的人是否為商人來是否從事營(yíng)業(yè)，只要是因商行為所發(fā)生的關(guān)系均為商事關(guān)系。所謂主觀主義，則由法律先定出商人概念，只有商人的商行為引起的關(guān)系才是商事關(guān)系，如果行為主體不是商人，其行為就不是商行為，引起的關(guān)系也就不是商事關(guān)系。而折衷主義就兼顧前二者，首先規(guī)定某些行為為法定的商事行為，不論其是否為商人所為都視為商事行為，此外的行為，就必須由商人所為才屬于商事行為。從我國(guó)的立法實(shí)踐以及傳統(tǒng)的商法理論，對(duì)于商法，通常有商事主體法和商事行為法之分。如《公司法》、《合伙企業(yè)法》等為商事主體法；而《票據(jù)法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》等主要體現(xiàn)為商事行為

5、法。但無論如何，商法的調(diào)整對(duì)象還是商事法律關(guān)系。商法的規(guī)范化問題關(guān)于商法的規(guī)范化問題，可以從兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)：第一，商法體系的規(guī)范化從商法的發(fā)展來看，不管以羅馬法為源頭，還是以希臘法為源頭，中世紀(jì)歐洲的商業(yè)發(fā)展，無疑為商法的發(fā)展提供契機(jī)，但當(dāng)時(shí)表現(xiàn)出來的主要是地中海沿岸諸城市的商事習(xí)慣法。繼后出現(xiàn)了一種集立法權(quán)和司法權(quán)于一身的商人自治組織，可以對(duì)商人間的糾紛進(jìn)行處理。但是，當(dāng)時(shí)并沒有規(guī)范的商法法規(guī)。直到19世紀(jì)歐洲的法典編纂運(yùn)動(dòng)，以法國(guó)首開《商法典》之先河，接著德國(guó)、意大利、比利時(shí)、盧森堡等國(guó)，都開始著手商法典的起草、實(shí)施。在英國(guó)，相繼制定了1882年的票據(jù)法，1885年的載貨證

6、券法、1894年的破產(chǎn)法，1906年海上保險(xiǎn)法，1948年的公司法等；在美國(guó)為統(tǒng)一各州商事立法，先后制定了1896年的統(tǒng)一流通證券法，1909年的統(tǒng)一載貨證券法和統(tǒng)一股份讓與法，1928年的統(tǒng)一商事公司法及1952年的統(tǒng)一商法典等。就我國(guó)來看，商法的規(guī)范化走得相對(duì)艱難，由于眾所周知的原因，真正的發(fā)展期也就在近20年內(nèi)，公司法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等都有了文本意義上的法律，當(dāng)然這些法律還有著各種不足，還需要修改、補(bǔ)充、完善、整合。另外，我國(guó)還沒有《商法典》。在這一點(diǎn)上，有人認(rèn)為，我國(guó)在商法形式的選擇上，既不應(yīng)夸大商法典的作用，單純采用商法典形式，也不能否定商法典的存在價(jià)

7、值，單純地采用單行立法形式，而應(yīng)當(dāng)在充分考慮現(xiàn)實(shí)需要和適當(dāng)借鑒西方立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，同時(shí)確定商法典和單行立法兩種形式，使商法典的穩(wěn)定性與單行立法的靈活性有機(jī)地結(jié)合起來，這樣，既可以保證商法典的權(quán)威，又可以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。第二，商事行為的規(guī)范化商法的存在意義就是為了使商業(yè)交易在有序狀態(tài)下進(jìn)行，保障商業(yè)交易的安全，所以，商法創(chuàng)立了如公示主義、強(qiáng)制主義、外觀主義和嚴(yán)格主義等來規(guī)范現(xiàn)代商事行為。公示主義指的是商事主體對(duì)涉及利害關(guān)系的利益的營(yíng)業(yè)事實(shí)，負(fù)有告知的義務(wù)，在商事交易中，交易者需要首先