舉證責(zé)任：從狹義向廣義的嬗變

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1、舉證責(zé)任：從狹義向廣義的嬗變　　一、舉證責(zé)任的名與實　　舉證責(zé)任的拉丁文是onusprobandi，德文是beateriellebeinarytreatiseon evince）兩篇論著中對舉證責(zé)任的多義性進(jìn)行了分析。據(jù)賽葉的理解，人們是在三層含義上使用舉證責(zé)任這一術(shù)語：⑴當(dāng)事人應(yīng)對不能證明某一論題或主張而承受相應(yīng)的敗訴風(fēng)險。⑵當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)對其事實主張承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。⑶不加區(qū)分地使用⑴⑵兩種含義。[11]　　可見，英美法系與大致經(jīng)歷了與大陸法系相同的舉證責(zé)任含義擴(kuò)張與細(xì)化的過程。如果作一個總結(jié)的話，一種是訴訟開始和中間階段的舉證責(zé)任行為（即提供

2、證據(jù)責(zé)任），另一種是舉證不能或證據(jù)不能證明主張時的舉證責(zé)任后果。有時，后一意義上的舉證責(zé)任被混同于當(dāng)事人對法庭的說服責(zé)任。由此可見，對概念的細(xì)化與理論的深化基本是同步的?！　∪?、狹義舉證責(zé)任在我國　　回過頭來看，從建國之初到現(xiàn)在的絕大部分時期內(nèi)，我們學(xué)者是對舉證責(zé)任進(jìn)行狹義上的理解，并且在到底是使用舉證責(zé)任，還是證明責(zé)任上舉棋不定，從而造成了學(xué)術(shù)研究上的混亂，客觀上阻礙了學(xué)術(shù)的發(fā)展與深化?！　≡谏蟼€世紀(jì)80年代中期，學(xué)者多將證明責(zé)任等同于提供證據(jù)責(zé)任。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“證明責(zé)任是證明主體承擔(dān)提供、收集和運用證據(jù)確認(rèn)證明對象的責(zé)任?！盵12]可見，該學(xué)者是將舉證

3、責(zé)任等同于證明主體提供證據(jù)的責(zé)任。[13]　　可以說，無論是在立法上還是在學(xué)理上，上個世紀(jì)90年代以前我國民事訴訟上的舉證責(zé)任概念的核心在于提供證據(jù)的責(zé)任。[14]當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者提出，舉證責(zé)任還應(yīng)包括當(dāng)事人舉證不能或證據(jù)不能證明主張時的舉證后果，但這不是學(xué)界之主流，并且沒有得到立法的實證支持。[15]　　直至90年代中期，人們?nèi)匀皇窃谔峁┳C據(jù)責(zé)任層面理解舉證責(zé)任一詞。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人對自己主張的事實，有提出證據(jù)加以證明的責(zé)任?！盵16]上述定義顯然是將舉證責(zé)任等同于提出證據(jù)的責(zé)任。雖然該學(xué)者嗣后提出，舉證責(zé)任還包括當(dāng)事人提供證據(jù)證實其

4、主張的責(zé)任。[17]但是，這都是從行為層面對舉證責(zé)任內(nèi)涵的描述，并沒有涉及到舉證責(zé)任的歸責(zé)實質(zhì)。　　在刑事訴訟領(lǐng)域比較有代表性的觀點認(rèn)為，證明責(zé)任是司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提供證據(jù)證明事實主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)主張不能成立的危險。[18]很顯然，這一定義是以證明就是主體提供證據(jù)的責(zé)任為認(rèn)識論基礎(chǔ)的?！　≡趯⑴e證責(zé)任局限于“提供”證據(jù)責(zé)任的同時，人們卻將“運用”證據(jù)的責(zé)任推給與訴訟主張毫無相干的法院這一裁判主體，證明主體與裁判主體之間的界限遂變得十分模糊。例如，在相當(dāng)一部分學(xué)者看來，當(dāng)事人的舉證責(zé)任主要是一種提供證據(jù)的責(zé)任，至于對證據(jù)的運用和判斷，當(dāng)為法院之職責(zé)。[19]

5、更有學(xué)者期將證明責(zé)任與舉證責(zé)任分而論之，認(rèn)為后者是當(dāng)事人對其主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的責(zé)任，即當(dāng)事人的提供證據(jù)責(zé)任。此種提證責(zé)任是訴訟史上的舉證責(zé)任，而在社會主義中國，當(dāng)事人的提證責(zé)任得到了法院的查證職責(zé)的協(xié)助，宜稱為“證明責(zé)任”。[20]此種依不同社會性質(zhì)對同一法律制度進(jìn)行人為地分割的做法不利于學(xué)術(shù)的規(guī)范與交流。　　當(dāng)然，也有人在將當(dāng)事人與法院的提供證據(jù)責(zé)任統(tǒng)稱為舉證責(zé)任的同時，把當(dāng)事人的提供證據(jù)責(zé)任則被稱為舉證責(zé)任，以示在舉證責(zé)任上的公私有別。例如有學(xué)者使用“證明責(zé)任”概念來泛指國家機(jī)關(guān)和當(dāng)事人在法定程序中的收集證據(jù)證明其所認(rèn)定或主張的事實的責(zé)任。對于當(dāng)事人的“

6、證明責(zé)任”，該學(xué)者將其稱為“舉證責(zé)任”。[21]　　由以上分析可見，在上個世紀(jì)90年代，我國訴訟法學(xué)界基本上是在行為層面討論舉證責(zé)任一詞的，其基本上是對前蘇聯(lián)舉證責(zé)任概念的沿襲。[22]例如前蘇聯(lián)學(xué)者克列曼就曾指出，“當(dāng)事人雙方把作為訴訟請求或反駁的根據(jù)的事實通知法院就是所謂‘舉證責(zé)任’?！盵23]其與我國90年代以前的舉證責(zé)任狹義說何其相似乃爾！此為舉證責(zé)任無法廣義化在意識形態(tài)上的原因?！　牧硗庖环矫婵矗?911年到1949年，我國民事訴訟上的舉證責(zé)任概念來自日本，其中介載體是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事訴訟法律草案》，其中間傳播者是日本學(xué)

7、者志田鉀太郎和松岡義正。此時的舉證責(zé)任的涵義為提出證據(jù)的責(zé)任，即舉證責(zé)任是當(dāng)事人為避免敗訴結(jié)果，就其事實主張而進(jìn)行的證明活動。[24]但是建國后，由于意識形態(tài)上的阻隔，我們對西方的訴訟理論的學(xué)習(xí)中斷，舉證責(zé)任未能往多義說的方向發(fā)展，在主流學(xué)說中，狹義說仍獨霸天下?！　≈档米⒁獾氖?，我國臺灣省的學(xué)者承襲和發(fā)展了民國時期的訴訟理論，早在上個世紀(jì)70年代就提出了舉證責(zé)任概念的行為與后果統(tǒng)一說。[25]　　筆者以為，在主客體訴訟模式與訴訟觀下，舉證責(zé)任含義長期停留在提供責(zé)任層面，舉證責(zé)任的研究得不到深化，其始終不能突破狹義的范疇向廣義層面發(fā)展，是有其客觀必然性的：在整個

8、訴訟和舉證活動中，當(dāng)事人