刑法第385條刑罰適用辨析

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1、刑法第385條刑罰適用辨析【摘要】刑法第385條的設(shè)置為學(xué)者們詬病，然而，當(dāng)我們將組織賣淫罪限定在滿足場所條件和人員規(guī)模條件后，各罪的界限開始清晰。強(qiáng)迫行為完全可以被組織賣淫罪評價(jià)，且在這一情境下，組織賣淫罪侵害了公序良俗和公民的人身權(quán)利雙重客體。本條條文規(guī)定的五項(xiàng)加重情節(jié)全部適用于組織賣淫罪，第項(xiàng)至第項(xiàng)同樣適用于強(qiáng)迫賣淫罪。加重情節(jié)“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”之強(qiáng)奸行為與賣淫行為存在順承關(guān)系。強(qiáng)迫幼女賣淫無需對“幼女”的明知。司法部門在認(rèn)定淫業(yè)犯罪時(shí)，應(yīng)放棄對賣淫次數(shù)的評價(jià)?！娟P(guān)鍵詞】組織賣淫罪；強(qiáng)迫賣淫罪；法定刑適用；司法實(shí)務(wù)一、組織賣淫罪與

2、強(qiáng)迫賣淫罪，孰輕孰重1991年《全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》是關(guān)于淫業(yè)犯罪的主要法律規(guī)定，隨后，兩高1992年發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行的若干問題的解答》?！督獯稹房芍^對司法工作乃至未來二十多年的相關(guān)淫業(yè)犯罪研宄影響深遠(yuǎn)，對于相關(guān)淫業(yè)犯罪的司法適用和理論研究，不論從罪名的定義，還是行為與情節(jié)的認(rèn)定，幾乎沒有脫離《解答》的范疇。盡管2013該《解答》已被廢止，“路徑依賴”已經(jīng)形成。當(dāng)然，這種依賴也并非都是壞事。它對于我們理解法律條文還是起到了一定的幫助作用，只是當(dāng)這種依賴已成往事，而對方又未與自己訂下新的承諾之時(shí)，我們是否還要遵守當(dāng)初的“約定

3、”？《解答》定義組織賣淫罪為以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。就組織賣淫罪是否應(yīng)包括強(qiáng)迫手段，有學(xué)者支持司法解釋；另有一部分學(xué)者將強(qiáng)迫排除在外,認(rèn)為“強(qiáng)迫行為與組織行為是并列關(guān)系而非包容關(guān)系”。［1］筆者以為，鑒于賣淫活動(dòng)中存在的行為之復(fù)雜性，將強(qiáng)迫行為排除在組織賣淫罪之外意義不大。如果因組織賣淫活動(dòng)中存在強(qiáng)迫行為而以強(qiáng)迫賣淫罪認(rèn)定，那么“組織性”無法得到刑法評價(jià)。同時(shí)，為了避免其它淫業(yè)犯罪罪名虛化，必須將組織賣淫罪限定在一個(gè)較小的適用范圍一一只有滿足場所和人員規(guī)模的“控制多人從事賣淫行為”方可成立組織賣淫罪。

4、組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪相同的法定刑無法體現(xiàn)罪輕罪重區(qū)別，也為人詬病。有觀點(diǎn)認(rèn)為“強(qiáng)迫賣淫罪不僅侵害了良好的社會(huì)風(fēng)俗，而且侵害了他人的人身權(quán)利，其法益價(jià)值大于刑法所保護(hù)的組織賣淫罪的法益價(jià)值”［2］。且，“在組織賣淫罪中，‘強(qiáng)迫’是不能包含導(dǎo)致重傷、死亡或其他嚴(yán)重后果的。因?yàn)椤缎谭ā返?58條第2款第5項(xiàng)，己將此列為強(qiáng)迫賣淫罪的加重處罰情節(jié)之一，所以一旦發(fā)生這類情況，罪名就要改定強(qiáng)迫賣淫罪了”［3］。筆者不以為然。刑法理論應(yīng)回歸刑法解釋者的角色。將組織賣淫罪限定在滿足“組織性”的條件之下，作為組織人員或者組織賣淫架構(gòu)下的輔助人員，對賣淫者采

5、用暴力、脅迫等手段迫使其從事賣淫活動(dòng)的情形在實(shí)踐中并不罕見，完全是在組織賣淫罪范疇之內(nèi)進(jìn)行評價(jià)的。二、量刑問題辨析五項(xiàng)加重情節(jié)，如何分配關(guān)于刑法第358條規(guī)定的量刑檔次如何適用問題，有觀點(diǎn)主張“刑法典第358條對組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪進(jìn)行了規(guī)定，在該條所規(guī)定的五種情形中，很明顯，第一種情形是針對組織賣淫罪的，第二一五種情形是針對強(qiáng)迫賣淫罪而規(guī)定的”[4]。對于這種區(qū)分，筆者認(rèn)為不過是人為地給界定組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪增加干擾。五項(xiàng)加重情節(jié)中第項(xiàng)至第項(xiàng)是對“強(qiáng)迫”行為的列舉，說明刑法只對具備此類情形的行為加重刑罰，除此之外的行為不滿足升格法

6、定刑的條件。對于這五項(xiàng)加重情節(jié)的分配，筆者以為第項(xiàng)至第項(xiàng)適用于組織賣淫罪，第項(xiàng)至第項(xiàng)適用于強(qiáng)迫賣淫罪。理由如下：第一，組織賣淫罪包含招募、引誘、強(qiáng)迫等多種手段，這是一個(gè)復(fù)雜的組織類犯罪，強(qiáng)迫行為雖與強(qiáng)迫賣淫罪的手段行為重合，但由于組織賣淫罪對“組織性”的要求，組織賣淫罪實(shí)則是一個(gè)既要求滿足組織性架構(gòu)，同時(shí)滿足包含強(qiáng)迫各種手段的罪名。第二，組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪是兩個(gè)獨(dú)立罪名，若因組織賣淫具有“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”情形，將其由一個(gè)罪名變成另一個(gè)罪名顯然牽強(qiáng)。而且，“強(qiáng)迫”本身就能夠作為組織賣淫罪的手段行為。第三，《解答》指出“強(qiáng)奸

7、后迫使賣淫的，是指強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。因此，只定強(qiáng)迫賣淫罪即可”，這一解釋實(shí)際上是針對將強(qiáng)奸作為迫使對方賣淫的手段而言的，是為了避免司法工作人員將此類強(qiáng)奸行為定強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪數(shù)罪并罰，并不是說出現(xiàn)此條款即以強(qiáng)迫賣淫罪認(rèn)定。本條第項(xiàng)“組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的”，這是組織賣淫罪的兜底條款，它涵括了除第項(xiàng)至第項(xiàng)規(guī)定以外的其他“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。在組織賣淫罪的評價(jià)范疇內(nèi)，如果存在強(qiáng)迫他人賣淫情形，基于本罪的“組織性”，這種“強(qiáng)迫”更具危害性，“強(qiáng)迫”作為組織賣淫框架下的一個(gè)環(huán)節(jié)，相較于單純的強(qiáng)迫賣

8、淫行為，手段更殘忍。此時(shí)，被強(qiáng)迫者面對的不是個(gè)別的強(qiáng)迫者，而是整個(gè)賣淫組織，要想突破對方對自己造成的身體或精神的威脅，難度更大?！皬?qiáng)奸”行為與拐賣婦女罪的“奸淫”行為之比較刑法將強(qiáng)奸行為作為第