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《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫。
1、刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋付立慶*內(nèi)容提要面對不可避免的刑法規(guī)范供給不足現(xiàn)象，刑法適用解釋大有可為。但是通過適用解釋擴充刑法規(guī)范的供給，必須在罪刑法定原則之下厘清其與類推適用之間的界限，在此問題上，迄今為止的主流努力雖瞄準(zhǔn)了正確的方向，但仍有進一步推進的空間。立足于刑罰積極主義的立場，根據(jù)社會一般人是否會對某種解釋結(jié)論產(chǎn)生“明顯突兀感”來區(qū)分類推適用和擴大解釋，有助于刑法在調(diào)整社會矛盾中發(fā)揮更重要的作用。關(guān)鍵詞供給不足擴大解釋類推適用刑罰積極主義明顯突兀感說一部刑法典所創(chuàng)設(shè)的刑法規(guī)范體系形成了刑法規(guī)范的供給，而現(xiàn)實案件是否有必要通過刑法加以規(guī)制，則可謂對刑法規(guī)范的需求?？?/p>
2、體而言，刑法規(guī)范的供給不足或曰供不應(yīng)求具有不可避免性，因為只要拋棄罪刑擅斷而堅持罪刑法定，就必然會因為對明確性的追求而抑制刑法規(guī)范的供給，致使其無法充分滿足現(xiàn)實需要，體現(xiàn)出滯后性的特征。盡管在立法上進一步提高刑法規(guī)范的類型化水平有助于批量性地增加刑法規(guī)范的實質(zhì)性供給，但是再高明的立法者也不可能指望依賴所謂的立法技術(shù)包打天下。探討在不可避免的供不應(yīng)求的現(xiàn)象之下，能動的司法者所能夠施展的空間，是本文的任務(wù)。一、警惕借擴大解釋之名行類推適用之實的危險傾向面臨著突出的罪刑擅斷問題的啟蒙思想家們只想著如何去限制法官解釋法律的權(quán)力，他們沒有意識到應(yīng)當(dāng)劃清可以允許的忠實于法律的解釋與應(yīng)當(dāng)禁止
3、的類推之間的界限。但是，在罪刑法定原則得以確認(rèn)后，禁止類推問題也就自然而然了。只是需要說明，罪刑法定主義所禁止的類推是不利于被告人的類推，而非有利于被告人的類推適用，盡管一直以來也有反對的聲音，但卻在德日等大陸法系國家和我國學(xué)界都獲得了多數(shù)學(xué)說的認(rèn)可。就刑法規(guī)范的適用而言，在無論如何努力都無法將該當(dāng)事項的事實納入到現(xiàn)有法律規(guī)定之中時，斷然不能借“實質(zhì)解釋”之名行類推適用之實。通常情況下，實質(zhì)解釋(其結(jié)局往往表現(xiàn)為擴大解釋)與類推適用之間的界限是較為清楚的:例如，對于強行與已滿14周歲的男子發(fā)生性關(guān)系的行為，不但無法在最相類似的強奸罪的框架內(nèi)得到規(guī)制，也同樣無法在強制猥褻、侮辱婦
4、女罪等相關(guān)條文中得到解決。實踐中，對相應(yīng)的行為已經(jīng)出現(xiàn)按照故意傷害罪解決的實例。①本案雖然追究了行為人的刑事責(zé)任，但是，如果被害人并未達到輕傷以上結(jié)果則仍無法追責(zé);而且，若受害人為女性，則按照強奸罪所追究的刑事責(zé)任的起點即為3年有期徒刑，按照故意傷害罪處理也會導(dǎo)致處罰上的不均衡。對此問題，解釋者無論如何高明，也不可能將“男子”解釋為“婦女”。同樣，拐賣已滿14周歲男子的，無法按照拐賣婦女、兒童罪處理，實踐中按照非法拘禁罪處理的，也都存在類似問題。這樣的立法本身的硬傷，只能等待立法本身的修改，任何初衷良好的適用解釋都無能為力。在上述涇渭分明的場合，不會有人倒向類推適用。但在其他的
5、場合，在擴大解釋與類推適用之間的**中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心專職研究員。①參見付中:《“強奸”男性致人傷法院首追42歲保安刑責(zé)》，載2011年1月4日《法制晚報》。149中國法學(xué)2013年第4期界限并非一望便知時，就存在著借實質(zhì)解釋之名行類推適用之實的充分可能:比如，如何理解《刑法》第246條中的“捏造事實誹謗他人”這一罪狀描述所能夠提供的刑法規(guī)范范圍?明知是他人捏造的事實而予以散布、傳播，以敗壞他人名譽的，能否定罪?從行為的法益侵害性上看，是能夠肯定其刑事可罰性即刑法規(guī)范之需求的，于是問題就變?yōu)椤缎谭ā返?46條是否提供了相應(yīng)的刑法規(guī)范的供給
6、，而這又落實到刑法條文的解釋之中。對此，實質(zhì)解釋論者會盡力通過對法條用語可能含義的挖掘而去為最終的處罰尋找依據(jù)，比如認(rèn)為誹謗罪的成立雖然要求親自捏造，但惡意散布者的行為實際上就等同于“捏造”。但是，如此理解“捏造”的含義，應(yīng)該說不但超出了“捏造”一詞的核心含義，甚至也超出了其可能含義，因為，捏造終歸是一種“無中生有”，而散布者所散布的，是一種既存的“有”而非“無”，只不過這種“有”不具有真實性而已，但“不真實性”并非散布者所造成。在本文看來，如果散布者本人對于他人所捏造的敗壞他人名譽的事實予以增枝添葉，使得原捏造者所捏造的事實細節(jié)更詳細、可信度更高的場合，可以評價為散布者通過“
7、二次創(chuàng)作”而為他人所捏造的事實做出了獨立的貢獻，此時認(rèn)為散布者實際上參與了“捏造事實”是沒有問題的;但除此之外，將明知他人捏造的事實單純予以惡意散布的行為解釋為“捏造”，則超出了一般國民的預(yù)測可能性，是一種比較隱蔽的類推。這樣的一種理解，實際上是將實質(zhì)處罰的合理性凌駕于法條用語可能含義之上的一種解釋方法，與罪刑法定原則的要求之間存在距離。借助實質(zhì)解釋之名行類推適用之實的危險，除了體現(xiàn)在對于入罪規(guī)范供給的擴大化理解中，也體現(xiàn)在對于加重構(gòu)成規(guī)范適用的理解中。比如，近年來圍繞著真正軍警人員搶劫該如
