論侵占罪的客觀要件

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1、不交出”與“占為己有”是什么關(guān)系？如何認定“遺忘物”以及侵占罪的數(shù)額？有鑒于此，本文試圖從語言學和法理學的角度，擬對法條規(guī)定的侵占罪的客觀要件的相關(guān)缺陷予以探討，對這些爭議的問題進行分析比較，進行合理的界定，提出自己初淺的看法，力圖消除分歧，敬請各位專家、學者指正和批評。本文在寫作過程中，參考了國內(nèi)外刑法理論學專著、法學著作20多本以及關(guān)于財產(chǎn)犯罪、侵占罪研究的專業(yè)論文多篇，這些學術(shù)著作及論文，有許多是國內(nèi)一些著名的刑法學專家的理論成果，如張明楷先生的《法益初論》、《刑法分則的解釋原理》，劉明祥先生的《財產(chǎn)罪比較研究》，王作富先生的《論侵占罪》，高銘暄、

2、趙秉志先生的《刑法論叢》，馬克昌先生的《比較刑法原理》、《刑法理論探索》，陳興良先生的《刑法疏議》、《侵占罪研究》等等。這些理論著作中關(guān)于侵占罪的研究之精辟、全面及其所達到的高度，本文無法企及，也根本不可能企及。但他們的研究成果正是本文選題的起因，也是本文思索的對象。特別要提及的是張明楷先生關(guān)于侵占罪疑難問題的研究更是對本文相關(guān)內(nèi)容及觀點的形成產(chǎn)生了重要影響。3第1章關(guān)于“代為保管他人財物”中的“代為保管”侵占罪客觀上必須有侵占行為。關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，刑法理論上存在取得行為說與越權(quán)行為說。越權(quán)行為說認為，侵占是指破壞委托信任關(guān)系，對委托物實施超越權(quán)限的

3、行為。取得行為說認為，侵占是指將占有變?yōu)椴环ㄋ械囊环N?、俚眯袨?。我國刑法條文將侵占行為表述為“占為己有”，顯然采取了取得行為說，即將自己暫時占有的他人財物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢斘?，不按協(xié)議與要求退還給他人“或者以財物的所有人自居，享受財物的所有權(quán)的內(nèi)容，實現(xiàn)其不法所有的意圖?！闭紴榧河屑瓤梢允亲鳛椋部梢允遣蛔鳛?，具體表現(xiàn)為將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務(wù)等等。因此，侵占罪的行為侵犯了他人財產(chǎn)所有權(quán)，其顯著特點就在于侵占行為人首先以合法方式持有他人財物，然后非法將該財物占為己有，拒不交還。從侵占行為的發(fā)展過程來看，初始階段，行為人是基于委

4、托、租賃、發(fā)現(xiàn)等合法原因而持有他人財物，但由于行為人對于該項財物不具有所有權(quán)，因此行為人對他人負有返還該物的民事義務(wù)。隨后，行為人在持有他人財物之后產(chǎn)生了非法占有意圖，于是拒不交還，將該物據(jù)為己有，從而對民事義務(wù)的違反達到了觸犯刑法的程度，構(gòu)成犯罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，侵占罪實際上可以分為兩種類型：一是普通侵占；二是侵②占脫離占有物（遺忘物、埋藏物）。刑法第二百七十條第一款規(guī)定的侵占行為，③是關(guān)于普通侵占的規(guī)定，有論者把它概括為“合法持有而非法占有”。即行為人出于不法之“取得意圖”而侵占自己原已持有的他人財物。我國刑法對于侵占罪“合法持有”的特征，通過犯罪對

5、象“代為保管的他人財物”予以揭示，因而正確認定侵占罪必須歸結(jié)到“代為保管的他人財物”的合理解釋、闡釋上?！按鸀楸９堋鄙婕叭齻€方面的問題：一是代為保管行為方式的確認；二是對于持有財物合法性的認定；三是行為人對物的持有關(guān)系的界定。因此，要認定“代為保管的他人財物”，就必須對此等問題進行合理性解釋。1.1對于“代為保管”行為方式的確認1.1.1“代為保管”行為方式之學界觀點述評對于“代為保管”，學界大致持有以下幾種觀點：一種觀點認為，“代為保管”須以當事人雙方之間有明確的保管關(guān)系的存在為前提，即一方當事人須明確地將其財物委托對方保管，該財物才能稱為“代為保①俞

6、偉.刑法學專題研究[M].湖北:武漢大學出版社,1992:268.②高銘暄,馬克昌.刑法學(下)[M].北京:中國法制出版社,1999:913.③肖中華.侵占罪的司法適用問題研討[J].上海市政法管理干部學院學報,第16卷第6期,2001-11.4管的他人財物”，認為行為人侵占的必須是自己業(yè)已持有的、他人暫托自己保管、看護的財物。保管是以“受委托”為前提的，代為保管就是接受委托而保管，是①受他人委托暫時代其保管。另一種觀點認為，“代為保管”僅指行為人負有保管財物的義務(wù)，而該義務(wù)的產(chǎn)生并不以保管關(guān)系的存在為其唯一途徑，即成立“代為保管”無須以雙方當事②人之

7、間是否有明確的保管關(guān)系的存在為前提。還有觀點認為，保管主要是基于委托合同關(guān)系，同時應(yīng)包括根據(jù)事實上的管理，以及習慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有、管理，即只③要是非所有的管理關(guān)系，都應(yīng)視為刑法中所規(guī)定的保管行為。然而仔細分析，我們就會發(fā)現(xiàn)侵占罪屬于侵犯財產(chǎn)的犯罪，但與盜竊罪、搶奪罪相比較，它對所有權(quán)的侵犯有自己獨特的軌跡：將代為保管的他人財物非法占為己有，亦即變合法持有為非法所有，體現(xiàn)了合法的占有權(quán)到非法的所有權(quán)的變更。依據(jù)《民法通則》第71條規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)利。行為人合法持有他人財物，即只享有對他人財物的

8、占有權(quán)（某些情況下，還可享有使用、收益權(quán)，比如質(zhì)押），如果行為人非法將自己的權(quán)利