論法律漏洞彌補(bǔ)

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1、.論法律漏洞及其彌補(bǔ)【摘要】我國(guó)為大陸法系國(guó)家，從傳統(tǒng)意義上來(lái)說(shuō)，法官審判案件要嚴(yán)格依照實(shí)體法和程序法的相關(guān)規(guī)定，遵循“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，對(duì)案件予以裁定。但隨著我國(guó)社會(huì)快速發(fā)展與進(jìn)步，法律滯后性的特點(diǎn)也凸顯出來(lái)，一些新型的社會(huì)糾紛的處理，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，由此產(chǎn)生了法律漏洞。那么何為法律漏洞，對(duì)其如何予以彌補(bǔ)，都是值得關(guān)注的問題。　　【關(guān)鍵詞】法律漏洞;自由裁量權(quán);制度完善;漏洞彌補(bǔ)　　一、法律漏洞的定性及產(chǎn)生的相關(guān)因素　　法律漏洞，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為其是“法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)”。所謂不圓滿，即對(duì)法律應(yīng)當(dāng)對(duì)某種社會(huì)關(guān)系制定法律予以調(diào)節(jié)而未制定

2、的狀態(tài)。因此，法律漏洞是指法律上的不圓滿狀態(tài)。臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮將法律漏洞歸納為三類：(1)法內(nèi)漏洞;(2)無(wú)據(jù)式體系違反，指由于立法者的疏忽，法律上有意義應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范而未規(guī)定，致使法官的漏洞填補(bǔ)沒有任何現(xiàn)行法上的根據(jù);(3)有據(jù)式體系違反，指由于社會(huì)的變遷和進(jìn)步所產(chǎn)生的新事物所引起的矛盾，其應(yīng)當(dāng)是法律上有意義的事，只因立法者無(wú)法預(yù)見而在其出現(xiàn)一段時(shí)間后法律上沒有規(guī)范的情形。筆者認(rèn)為，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律規(guī)定的相互矛盾等原因，使得法律從內(nèi)容到適用產(chǎn)生各種問題的因素?！　》陕┒吹漠a(chǎn)生與以下幾個(gè)因素相關(guān)：　　(一)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展　　有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制

3、定法律，往往是根據(jù)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來(lái)制定的。正所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)也在進(jìn)步，同時(shí)不斷產(chǎn)生新型的社會(huì)關(guān)系與糾紛，這些新型的社會(huì)關(guān)系本應(yīng)當(dāng)屬于法律的調(diào)整范圍，但是由于法律的滯后性，使得司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)糾紛時(shí)無(wú)明確的法律規(guī)范可以借鑒，這時(shí)候就產(chǎn)生了法律漏洞?！　?二)立法者立法水平的高低　　法律所調(diào)整的范圍是既有限又相對(duì)廣泛的，立法者立法水平的高低直接決定著法律能否得到有效的適用。如果立法者的立法水平較低，制定出的法律規(guī)范適用性較差或者對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用法律進(jìn)行調(diào)整的社會(huì)關(guān)系未能及時(shí)制定相關(guān)法律規(guī)范，那么就會(huì)使得法律的適用出現(xiàn)問題，同時(shí)法律的公信力也會(huì)

4、降低?！　?三)法律規(guī)范的抽象性...　　為了能夠制定出具有普遍適用價(jià)值的法律規(guī)范，立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)，往往采取較為抽象的法律規(guī)定，而不會(huì)予以詳細(xì)闡述，由此來(lái)維護(hù)法律的穩(wěn)定性。而法律條文過于抽象和籠統(tǒng)，會(huì)導(dǎo)致適用過程中大量的問題。如不同的主體根據(jù)其價(jià)值觀念對(duì)抽象性的法律有著不同的理解，由此在法律適用方面產(chǎn)生諸多不便?！　?四)立法過程的繁雜性　　立法機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的法律規(guī)范，必然需要經(jīng)過一個(gè)較長(zhǎng)的論證過程，聽取相關(guān)專家和社會(huì)大眾的意見等等，以此來(lái)確保法律的正確性與適當(dāng)性。因此，新型社會(huì)糾紛的出現(xiàn)與相應(yīng)法律的完善中間必然存在一個(gè)滯后的期間，在此期間，糾紛的解決缺乏明確的

5、法律依據(jù)?！　?五)同等效力之間的法律規(guī)定存在沖突　　當(dāng)效力等級(jí)不同的法律規(guī)范出現(xiàn)沖突時(shí)，我們可以采取下位法服從上位法的方法來(lái)解決法律的適用問題。但是當(dāng)效力等級(jí)相同的法律規(guī)范出現(xiàn)矛盾，且當(dāng)事人雙方恰恰依據(jù)沖突的法律規(guī)范來(lái)支持其主張時(shí)，法律的適用就會(huì)出現(xiàn)問題?！　?六)純粹的法律條文語(yǔ)法上的問題　　不同法律規(guī)范中相同的法律術(shù)語(yǔ)出現(xiàn)不同的規(guī)定，使得法律適用產(chǎn)生困難，或者由于標(biāo)點(diǎn)和關(guān)聯(lián)詞的不恰當(dāng)使用使得人們對(duì)于法律的規(guī)定產(chǎn)生歧義性的理解?！　【C上所述，一個(gè)完美的法律規(guī)范體系是不存在的，完美的法律規(guī)范體系既需要有高水平的立法者，也需要對(duì)每一個(gè)存在歧義的法律規(guī)定詳細(xì)的予以闡述，

6、同時(shí)還要求法律規(guī)范能夠與時(shí)俱進(jìn)，在新的社會(huì)糾紛出現(xiàn)之時(shí)就能做出相關(guān)合理的規(guī)定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性和現(xiàn)實(shí)性?！　《?、法律漏洞的類型　　法律漏洞的分類對(duì)于法律漏洞如何彌補(bǔ)有著重要的作用。法律漏洞從不同的角度來(lái)看可以分為不同的類別，目前通說(shuō)的類別包括以下幾種形式：　　(一)至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞　　至始的法律漏洞是指在法律制定時(shí)候由于立法者技術(shù)或者其他方面的原因，使得制定的法律從一開始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律在制定時(shí)，相比較而言是完整的，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治等的發(fā)展，不能和社會(huì)的變化相適應(yīng)，從而由于其滯后性而出現(xiàn)的漏洞?！　?二)認(rèn)識(shí)的法律漏

7、洞和無(wú)認(rèn)識(shí)的法律漏洞...　　認(rèn)知的法律漏洞或認(rèn)知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之時(shí)就已經(jīng)明確知道制定的法律規(guī)范存在不完善的地方，其主要原因有一下兩個(gè)方面：　　1、考慮到社會(huì)的變遷與發(fā)展，為了法律制定不操之過急，影響法律的實(shí)效性而故意留下缺陷，在法律頒布后，通過司法實(shí)踐等方式來(lái)逐步完善?！　?、在法律制定的過程中，某些方面爭(zhēng)議較大，若執(zhí)意對(duì)爭(zhēng)議的部分做出規(guī)定，有可能影響法律的頒布與實(shí)施時(shí)，立法者故意不對(duì)此部分在法律中予以體現(xiàn)?！　o(wú)認(rèn)知的法律漏洞或無(wú)認(rèn)識(shí)的法律漏洞，是指立法者在制定法律之時(shí)由于立法技術(shù)的限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些