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1、作為根本法的憲法:何謂根本3鄭賢君內容提要根本法是盛行于17世紀英國的一個古老概念,表達了統(tǒng)治者須受制于外在權威這一理念,后在主權概念的沖擊下衰落。18世紀美國復興這一觀念,根本法成文化為憲法,它強調約束主權的根本法與約束個人行為的普通法律之間的區(qū)別,發(fā)展了法院實施憲法保障根本法地位的機制,完成了根本法的法律化。德國根本法是真實和實定的協定。根本法概念其后注入基本權保障元素。我國民國和新中國憲法學都繼受了這一概念。新中國憲法學理論的根本法觀念側重于強調憲法與普通法律的區(qū)別、憲法作為普通法律的立法基礎、憲法的優(yōu)位地位,但基本權保障未得到應有重視,司法實施
2、憲法保障根本法的機制亦不健全。鑒于憲法的政治性,須重新恢復根本法和普通法律的區(qū)別,完成當代司法審查和現代憲法維護社會基本價值的使命。 關鍵詞 根本法 主權 憲法 普通法律根本法(FundamentalLaw),也稱為基本法。所謂“根本”,是指一些東西是永久的,不可改變的,也是不能被違反的。什么是那些不可改變和不可違反的,從而被稱為“根本”呢?根本法在形式上以什么方式表現,在實質上又有哪些內容呢?根本法不僅在我國是一種流行的觀念,在西方也是一個常用的術語,英國甚至有專門探討根本法在英國憲法史上的地位的著作。①今日,人們認為根本法是“確立一個民族或者國家
3、管理原則的組織法,特別指憲法,也可以稱為組織法,基本法?！雹诟痉ㄔ浽谟?7世紀的歷史上占有重要的一席之地,其后逐漸衰落,到18世紀已不復存在。當這一術語在英國消亡之時,大洋彼岸的美國卻對來自中世紀的根本法理念不能釋懷,并使其充當了立憲主義原則的先鋒。早在憲法被說成是根本法之前,根本法并非是實定法,不是可以被法院實施的規(guī)則,而是一種想象或者虛構的原則和信念,③用以約束議會或者法院,憲法只是根本法這一抽象理念的實證化或者化身。根本法在英國、美國和德國的表現形式并不相同。根本法在英國消亡的原因是什么?什么又使其在異邦再度復興?德國根本法理念與英美國家有
4、何差異?根本法對中國憲法及憲法學產生了怎樣的影響?其當代價值何在?一、英國:想象的天國根本法是一個古老的概念,是“17世紀英格蘭常用的一個術語,該術語通常指不得被議會或法院違背的法律規(guī)則。有時普通法被說成是根本法,有時《大憲章》被說成是普通法,還有自然法或自然理性3首都師范大學政法學院教授、法學博士。①J·高夫:FundamentalLawinEnglishConstitutionalHistory。參見[英]戴維·M·沃克:《牛津法律大辭典》,光明日報出版社1988年版,第364頁。這本書在美國學者小詹姆斯·R·斯托納所著的《普通法與自由主義理論:柯
5、克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》一書中也有引用,它由英國牛津克拉朗頓出版社于1961年出版?？上?這本書在國內無法見到,否則就能比較全面了解根本法在英國憲法史上的地位。參見[美]小詹姆斯·R·斯托納:《普通法與自由主義理論:柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》,姚中秋譯,北京大學出版社2005年,第13頁。②[美]BryanA·Garner:Black’sLawDictionary,ThomsonBusiness2004,p1697。③參見[美]西爾維亞·斯諾維斯:《司法審查與憲法》,諶洪果譯,北京大學出版社2005年版第2頁。180作為根本法的憲法
6、:何謂根本被說成是普通法。但是,沒有任何明確的事例說明一個法院以違背自然法或自然理性為由,而廢棄或無視普通法法規(guī)或規(guī)則。這種理念到18世紀已不存在?！雹芨痉ǖ挠^念涉及到對“法”一詞的理解,而在其具體的發(fā)揚光大過程中,又是與柯克的名字聯系在一起的。在人為法與實在法之間的關系上,人們很早就認識到在人為法之上,還有一種不以人的意志為轉移的法律,這種法律制約著人類的立法行為。在17世紀的英國,那時主權概念尚未從歐洲大陸傳過來,法與意志還是兩個不相干的詞匯。此時流行和占支配地位的是“法是發(fā)現或者宣示,而非是創(chuàng)造的”這一觀念。在此觀念之下,不管實定規(guī)則出自何種權
7、威,也不管頒布規(guī)則的是國王、議會或者其他機構,這些規(guī)則或者機構本身都須受制一個更高的、看不見的權威,這一看不見的權威就是法。該意義上的法被認為超越于人類意志之上,不以人類意志而存在,人只能發(fā)現它,加以宣示,而不能創(chuàng)制它。這種意義上的法構成了政府行為的外在約束和限制。在憲法作為高級法已被普遍接受的今天,似乎政府受外在權威約束的法觀念是當代的,是限權政府的應有之意。實則不然,這是一種古老的來自中世紀的典型的封建觀念。這一來自封建時期的法觀念在十七世紀的英國非常流行。布拉克頓指出:“法創(chuàng)造了國王”。這些觀念在都鐸時代一直占統(tǒng)治地位,福蒂斯丘、圣杰曼、托馬斯、
8、胡克和柯克等人的著述都是建立在這一框架之下。盡管那時英國議會已經開始行使頒布法律的權力,但此時
