淺談我國合同附隨義務的立法缺陷及完善

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1、淺談我國合同附隨義務的立法缺陷及完善淺談我國合同附隨義務的立法缺陷及完善摘要：合同法的現(xiàn)代化和附隨義務本身的缺陷耍求我國合同附隨義務法定化，我國合同附隨義務法定化理論上有利于合同法理論的完善與健全，實踐中加大了對交易秩序保護的力度。我國合同附隨義務雖然已規(guī)定在成文法中，但是其卻未形成一項完整的制度。針對我國合同附隨義務的立法缺陷，立法屮可設定一個規(guī)定附隨義務的抽象條款，提高附隨義務的法律效力，允許法官在個案中自由裁量。關鍵詞：附隨義務；立法缺陷；自由裁量中圖分類號:D923文獻標識碼:A文章編號

2、:1005-5312(2012)12-0247-01一、我國合同附隨義務的立法缺陷附隨義務的最大特點是以社會權利為本位用強行性義務來平衡當事人之間以及當事人與社會之間的利益關系。但是，由于附隨義務的出現(xiàn)較晚，其仍然存在諸多的缺陷。從我國合同法有關附隨義務的規(guī)定中，不難發(fā)現(xiàn)有以下缺憾：首先，主要是列舉性規(guī)定，不夠全面、不夠概括，沒有從附隨義務的共性出發(fā)作出附隨義務的原則性規(guī)定。就附隨義務的不確定性而言，其會使司法實踐在確定附隨義務時，找不到一個可以依據(jù)的標準,造成司法不統(tǒng)一、不嚴密；而從附隨義務的

3、優(yōu)勢來講，其會妨礙附隨義務柔性、靈活性優(yōu)勢的發(fā)揮，限制了附隨義務的能力，也不利于在司法實踐中舉一反三；再者鑒于社會的飛速發(fā)展和法律的滯后性，無論如何都不可能列舉窮盡附隨義務，反而產(chǎn)生很多法律漏洞。其次，附隨義務違約形態(tài)及責任認定等具體條款的不明確，不足已為各種違反附隨義務中的受損方提供充分的救濟。我國合同法中的附隨義務沒有完整健全的責任體系，受損害方在對方違反了附隨義務后，沒有明確的法律依據(jù)行使其救濟權利。再次，不利于保障法官正當行使自由裁量權。我國目前法官培養(yǎng)渠道的不統(tǒng)一、地域遼闊、各地習慣不

4、同、經(jīng)濟發(fā)展水平各異，決定了對各種附隨義務的認識可能存在巨大的差異，出現(xiàn)同一類型的案件在各地法院審理的結(jié)果大和徑庭。二、我國合同附隨義務的立法完善（-）設定一個規(guī)定附隨義務的抽象條款附隨義務內(nèi)容的不確定性，是其區(qū)別于給付義務的一大特點。我國《合同法》雖然廣泛規(guī)定了附隨義務，但其并不能完全確定具體合同關系中存在的附隨義務。筆者建議，像徳國債法一樣，設定一個規(guī)定附隨義務的抽象條款較為妥當。在新的《德國民法典》中，立法者采用增加第241條第2款的辦法，對附隨義務進行了法定化規(guī)定，第241條第2款規(guī)定：

5、“依債務關系內(nèi)容的不同，債務關系可以使任何一方當事人負有顧及另一方當事人權利、法益及利益的義務”。此款所言的“內(nèi)容”首先是指合同所具體調(diào)整的內(nèi)容，而就此并不能作出清晰的劃分。可見，徳國新法的規(guī)定并沒有改變附隨義務內(nèi)容上不確定性的特征，具體的附隨義務仍應依具體的債的關系加以確定。這樣才能改變附隨義務的所謂“附隨性”，使其和給付義務一樣，體現(xiàn)法律通過規(guī)定附隨義務，衡平合同當事人雙方利益的精神。（-）提高附隨義務的法律效力附隨義務雖然在合同的義務群中處于附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當事人利益

6、的實現(xiàn)，有吋甚至居于舉足輕重的地位。但是，目前附隨義務在立法上的規(guī)定很少，與合同的給付義務相比，其法律效力極低，有時甚至沒有法律效力。因此，有必要在立法上和實踐中，充分認識附隨義務的重要作用和其不可或缺的法律地位，提高附隨義務的法律效力，保障當事人利益的全面實現(xiàn)。具體來說,我國合同法完全可以把附隨義務作為一種獨立的合同義務予以規(guī)范，并對該義務的構(gòu)成條件、抗辯事由、賠償范圍、免責事由等作出規(guī)范，從而完善義務體系。（三）允許法官在個案中自由裁量對一般條款的不足進行彌補，除了在立法上制定單行法規(guī)或?qū)ｉT

7、法規(guī)外，還可在司法實踐中釆取大量的判例來確定規(guī)則或擴大對…般條款的解釋，所以借助判例確立的附隨義務在合同的各個階段都存在。近兒年來，我國的法官們通過具體案件對附隨義務的適用范圍和內(nèi)涵作出了丁分靈活的解釋，適用范圍也大大拓寬，而法律和特定的案件事實又是客觀的，法官應當努力從客觀存在的事實屮尋求可適用的規(guī)則，從而使裁判的結(jié)果盡可能具有客觀性。自二戰(zhàn)以后，德國加強了法官在創(chuàng)制法方面的作用，法院的判例也就逐漸成為法的淵源。冃前，我國對附隨義務的規(guī)范簡略，這就必然要借助于法院通過判例來確立內(nèi)容豐富和復雜的

8、附隨義務，通過“遵循判例”的原則來保障判決的大體一致性，使法的安全價值得以實現(xiàn)。因為法律價值體現(xiàn)的結(jié)果，可使人們充分理解法律所追求的價值，當這些具體化的價值逐漸累積,可使人們確定，更明確法律所追求的價值。所以，在目前的實際情況下，要迫切的解決附隨義務制度在立法上的不足與實踐中的需要的沖突問題，謹慎的、有步驟的適用判例制度是明智Z舉，應允許法官根據(jù)不斷變化發(fā)展著的新情況，憑借其智慧與經(jīng)驗來把握附隨義務的精神內(nèi)核，行使口由裁量權，在個案中確定具體行為是否違背了附隨義務。