中國(guó)同性戀者的婚姻困境——一個(gè)法社會(huì)學(xué)的視角

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1、法制與社會(huì)發(fā)展(雙月刊)2009年第4期(總第88期)中國(guó)同性戀者的婚姻困境——一個(gè)法社會(huì)學(xué)的視角郭曉飛(中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京100078)摘要：當(dāng)下中國(guó)的同性戀者面臨的更核心的問題還不是同性婚姻問題，而是異性婚姻問題。伴侶婚姻所強(qiáng)調(diào)的男女平等、愛情基礎(chǔ)對(duì)傳統(tǒng)婚姻造成了沖擊，這一方面淡化了婚姻的生殖養(yǎng)育功能，催生了同性婚姻的訴求；另一方面也使得同性戀者進(jìn)入異性婚姻的成本加大。事實(shí)上像婚姻這樣的社會(huì)制度完全建立在愛情的基礎(chǔ)上是很危險(xiǎn)的，即使從可能性上講也是不現(xiàn)實(shí)的。關(guān)鍵詞：同性婚姻；伴侶婚姻；異性婚姻；結(jié)婚權(quán)中圖分類號(hào)：DF551文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-6128(

2、2009)04-0139．12同性婚姻的正當(dāng)性爭(zhēng)論在美國(guó)等一些西方國(guó)家成為學(xué)術(shù)和公共領(lǐng)域中重要的一個(gè)問題，這在中國(guó)也是一個(gè)值得關(guān)注的問題，并且已經(jīng)在學(xué)術(shù)界有了一些研究，在新聞媒介中有了一些討論，可是筆者認(rèn)為當(dāng)下中國(guó)的同性戀者面臨的更核心的問題還不是同性婚姻問題，而是異性婚姻問題，也就是說，對(duì)同性婚姻的要求遠(yuǎn)沒有怎么應(yīng)付異性婚姻來得更迫切，盡管筆者后邊的論證會(huì)表明這兩者是有關(guān)聯(lián)的。在中國(guó)，大量的同性戀者進(jìn)入傳統(tǒng)婚姻，沒有進(jìn)入的適婚青年也在婚姻的門檻上承受進(jìn)入的壓力。筆者將通過一些案件和個(gè)案訪談，來透視出處在傳統(tǒng)婚姻壓力下的同性戀者是如何進(jìn)退失據(jù)，而我們的法律又是表現(xiàn)出怎樣的無能

3、為力。一、離婚過錯(cuò)賠償案件中的同性戀同性戀成為一種身份建構(gòu)是近代以來的事情。在古代，只有同性性行為，所以整個(gè)社會(huì)的制度建制完全是以異性戀的模式建立的，因?yàn)槲幕鸵庾R(shí)形態(tài)有這么一個(gè)預(yù)設(shè)：所有的人都是同性相斥，異性相吸。而當(dāng)同性戀身份建立起來之后，這些制度和文化就面臨著新的主體身份之沖擊，西方發(fā)達(dá)國(guó)家在經(jīng)歷了幾十年的同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)之后，開始向最后一個(gè)堡壘發(fā)起挑戰(zhàn)并在一些國(guó)家取得成功。艾斯克瑞基教授描述了這樣一個(gè)過程：“40年前政府政策明日張膽地歧視同性戀者，就是因?yàn)樗麄兯鶒鄣娜说男詣e，一個(gè)遵紀(jì)守法的公民不能進(jìn)入政府工作或被軍隊(duì)解雇。這些政策只有在同性戀被視為顛覆性和精神病的語境下

4、才可能，他們沒有完整的公民權(quán)，漸漸的，這些信念衰落了，嚴(yán)格的排除政策也逐漸消失，一個(gè)一個(gè)地，今天，除了婚姻，沒有哪個(gè)政府的政策嚴(yán)格規(guī)定歧視同性戀。婚姻，是最后一個(gè)強(qiáng)制收稿日期：2009—02—18作者簡(jiǎn)介：郭曉飛(1979一)，男，河南洛陽人，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。139法制與社會(huì)發(fā)展性異性戀的法律堡壘?！盵1j(P65)而更具中國(guó)特色的，事實(shí)上也是在當(dāng)下這個(gè)時(shí)間段里重復(fù)了當(dāng)年發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)象，就是大量同性戀者進(jìn)入傳統(tǒng)婚姻，這方面的數(shù)據(jù)很難統(tǒng)計(jì)，但是研究中國(guó)同性戀人群的專家學(xué)者都對(duì)這一點(diǎn)不持異議。而這會(huì)對(duì)異性婚姻的法律造成什么樣的沖擊呢?下面筆者將透過幾起離婚過錯(cuò)賠

5、償?shù)陌讣约耙l(fā)的專家意見來展開分析。透過法律來分析社會(huì)，這是涂爾干在《社會(huì)分工論》中所使用的方法，他通過壓制型法和協(xié)作型法在社會(huì)中的比重來劃分機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)和有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)，因?yàn)榉沙３ｋS著它所規(guī)定的社會(huì)關(guān)系的變化而變化。[2](P92)這就是通過法律的外在形態(tài)來看待社會(huì)的變遷。社會(huì)生活深不可測(cè)，現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的法律案件就在一定意義上成了風(fēng)向標(biāo)。筆者認(rèn)為，同性戀者對(duì)于傳統(tǒng)婚姻的不適應(yīng)可以有很多個(gè)維度，但是離婚過錯(cuò)賠償案件是一個(gè)很好地觀察法律規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)沖突的視角。中央電視臺(tái)《今日說法》播出南京同性賣淫案調(diào)查的時(shí)候，鏈接了2003年12月廣西發(fā)生的一起離婚案。妻子因?yàn)檎煞蚺c其男

6、性戀人同居要求離婚，并請(qǐng)求過錯(cuò)賠償，由于《婚姻法》中針對(duì)同性戀者的條款尚是空白，法院的判決審理陷入困境。陳興良教授在接受采訪的時(shí)候說：“我認(rèn)為對(duì)于這些法律漏洞、法律空白需要加以填補(bǔ)，但填補(bǔ)的方法有很多，最簡(jiǎn)單的方法就是立法，也就是制定相關(guān)法律的時(shí)候把同性戀這種現(xiàn)象考慮進(jìn)去，做到‘有法可依’。還有一些問題可以通過司法解釋來加以規(guī)定?！盵3]事實(shí)上在2001年11月27日頒布的《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)婚姻法)若干問題的解釋(一)》第二條就規(guī)定，“有配偶者與他人同居”的情形是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，也就是說司法解釋排除了配偶一方和同性同居構(gòu)成無過

7、錯(cuò)方要求過錯(cuò)賠償?shù)睦碛?。在另外一個(gè)類似的案件中，專家們給出了不統(tǒng)一的意見。巫昌禎認(rèn)為，婚姻法中界定第三者，只是針對(duì)異性。即使對(duì)方和異性有通奸行為，婚姻法都很難認(rèn)定過錯(cuò)，何況是同性間。至于男方是否有過錯(cuò)，在現(xiàn)在的婚姻法中無法認(rèn)定，而精神賠償則更難實(shí)現(xiàn)。巫昌禎很同情女方，但在現(xiàn)，實(shí)生活中，情、理、法相悖的情況很多，只能以法律為準(zhǔn)繩，“他們這種情況，能盡快離婚已經(jīng)不錯(cuò)了?！北本┐髮W(xué)社會(huì)學(xué)系教授夏學(xué)鑾認(rèn)為，從社會(huì)學(xué)角度來看，男方對(duì)女方是一種欺騙行為，對(duì)女方人格上是一種侮辱，但對(duì)于同性戀以及其行為的評(píng)判，在我國(guó)乃