民法總論-民法學(xué)上

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1、民法總論付穎哲E-mail：martinsfu@163.com1參考書目梁慧星著《民法總論》龍衛(wèi)球《民法總論》史尚寬著《民法總論》2第一編緒論第一章民法概述第二章民法的基本原則第三章民事法律關(guān)系3第一章民法概述重點(diǎn)民法的調(diào)整對象了解并掌握民法的沿革民法的淵源民法的適用范圍41.1民法的語源近代民法是從羅馬法之“市民法”（Juscivile）一語沿襲而來法國大革命以后，“市民”被理解為“公民”。所謂民法，即是適用于全體人的法，是一個(gè)無等級社會的法51.1民法的語源我國民法一語的來源民法一語，典籍無所本，清季變法，抄自東瀛，東瀛則復(fù)從拿翁法典之droitcivil，譯為今稱——梅仲協(xié)《民法要

2、義》61.1民法的語源形式民法與實(shí)質(zhì)民法形式的民法，指成文的民法法典實(shí)質(zhì)的民法，包括成文的民法法典和一切具有民法性質(zhì)的法律、法規(guī)、習(xí)慣法等普通民法與特別民法普通民法指民法典特別民法指單行法（民商合一）或商法（民商分立）7公法與私法公法與私法：羅馬法即有此劃分。羅馬法學(xué)家烏而比安是公法和私法分立的觀念的創(chuàng)始者，它以法律維護(hù)的利益為標(biāo)準(zhǔn)，法律劃分為涉及個(gè)人福利的私法和關(guān)于羅馬國家穩(wěn)定的公法。這樣的一種劃分反映了國家于個(gè)人對立的認(rèn)識，體現(xiàn)了以法律維護(hù)個(gè)人利益空間的用心。私法是個(gè)人之間的平等和自決（私法自治）為基礎(chǔ)的，規(guī)定個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，是一種平等的關(guān)系；而公法是涉及國家機(jī)關(guān)以及公權(quán)力的關(guān)

3、系，是以隸屬關(guān)系為主的——這是典型的二元法律體系理論。兩者之間的協(xié)調(diào)是民法的基本問題之一。根據(jù)《民法通則》第7條，在我國，民法保護(hù)私人權(quán)利是以不損害公共利益為前提；民法尊重個(gè)人自由，以不危害社會秩序和不違反社會公德為條件。當(dāng)代的法學(xué)家以法的社會行為據(jù)，提出了法律的公法、私法、以及社會法的劃分，這就是所謂的法律的三元論。81.2民法的沿革習(xí)慣法與成文法從發(fā)展的沿革上來講，現(xiàn)有習(xí)慣法后有成文法。法律的產(chǎn)生必須遵從一個(gè)從個(gè)人行為到一般、再到習(xí)慣、最后上升為全體服從的法律規(guī)則這樣的一個(gè)過程。最早的成文法典：公元前18世紀(jì)巴比倫國王漢穆拉比。其中有237條屬于民法，占總數(shù)的84%?？梢姰?dāng)時(shí)巴比倫的

4、商業(yè)經(jīng)濟(jì)是十分發(fā)達(dá)的。91.2民法的沿革羅馬法十二銅表法（公元前451-450）優(yōu)士丁尼法典學(xué)說匯纂民法大全法學(xué)階梯新優(yōu)士丁尼法典羅馬法是簡單商品生產(chǎn)及資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法，但是它包含了資本主義時(shí)期的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系，因此，是我們的市民在他們興起時(shí)期所需要，而在當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法中找不到的?！鞲袼故且?，在封建社會后期，羅馬法的復(fù)興就很容易理解了；此外，羅馬法復(fù)興的另一個(gè)重要原因是羅馬人完善的法律技術(shù)。15世紀(jì)末的德國法學(xué)家們在諸侯的宮廷與法院中根據(jù)羅馬法做判決。他們對古老德國的歷史狀況的真相或不理解，或蓄意回避和歪曲，生拉硬套羅馬法，沒有來得及進(jìn)行德國本土化的改造，使得羅馬法成為那

5、個(gè)時(shí)期的德國人民的又一枷鎖?！秱ゴ蟮牡聡r(nóng)民戰(zhàn)爭》101.2民法的沿革近代民法1804年《法國民法典》自由、平等、博愛，盧梭、孟德斯鳩所有權(quán)絕對原則契約自由原則（私法自治）近代民法三大原則過失責(zé)任原則（自己責(zé)任）抽象的人格：從奴隸到契約看似簡單的原則實(shí)際上最難以實(shí)現(xiàn)，所有權(quán)絕對保護(hù)原則在皇權(quán)至上的條件下根本無法找到理論依據(jù)。西方國家的基督教哲學(xué)，即在所有人群之上有一超自然的神學(xué)力量在一定程度上解決了皇權(quán)相對至上的問題。是以，西方國家最先發(fā)展出資本主義是有一定原因的。11民法的沿革現(xiàn)代民法：即以1896年《德國民法典》為起點(diǎn)的世界各國的民法制度。特點(diǎn)：1.具體人格，保護(hù)弱勢群體2.所有

6、權(quán)相對原則（相鄰權(quán)、不得濫用權(quán)利）3.契約自由受到限制（私法公法化）避免牛奶再倒入河中。4.社會責(zé)任，（危險(xiǎn)責(zé)任無過錯(cuò)責(zé)任原則）表現(xiàn)是對民法原則（如誠實(shí)信用原則等）解釋的社會性。121.2民法的沿革民法制度的發(fā)展：1，具體人格（奴隸、貴族）—抽象人格（民事主體）—具體人格（勞動者、婦女）2，私有所有權(quán)的社會制約（相鄰權(quán)）3，受到規(guī)制的自由競爭4，民法所承擔(dān)的社會責(zé)任（危險(xiǎn)責(zé)任）5，個(gè)人人身的越來越安全（人身是債權(quán)的標(biāo)的物—個(gè)人無限責(zé)任—法人的有限責(zé)任6，個(gè)人能力被擴(kuò)張（時(shí)間、空間、形式上的擴(kuò)張）：時(shí)間——期貨；空間—代理、行紀(jì)；形式，我國古代僅有買賣和借貸兩種合同，而現(xiàn)在又15中有名和無

7、名合同。13民法的基本價(jià)值：我們所說的大陸法學(xué)一般為概念法學(xué)，即從現(xiàn)實(shí)中間將類型化的事物抽象成為概念，然后圍繞某一概念來展開所有的法律活動，如法律制定、適用等等。但是，一切的概念都是抽象的，總結(jié)性的，不同的時(shí)代有不同的認(rèn)識。也就是說隨著時(shí)代的變化，社會政治、經(jīng)濟(jì)、道德、和人民世界觀的變化，對同一概念的解釋就有不同內(nèi)容，所以為了保證民法的一貫性，就要求比概念更高的理念來解釋概念，這就是價(jià)值，它比思想、觀念、理論、概念都穩(wěn)定、廣泛，價(jià)值