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《刑法訴訟中國：通過法治邁向民主下》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在教育資源-天天文庫。
1、薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒中國：通過法治邁向民主下 當(dāng)然，程序主義的法治與民主之間也可能發(fā)生沖突，其中最典型的實(shí)例是法官的司法審查，在這里，法官的身份基本上不取決于民意，但他的司法審查卻可以否定根據(jù)多數(shù)表決的原理而通過的法律。的確，人民也能夠通過選舉立法者和彈劾法官的方式控制司法機(jī)關(guān)。但是，按照審判獨(dú)立的原則，人民卻不能夠?qū)唧w案件處理的過程和決定進(jìn)行干涉。為了緩解司法審查與民主政治之間的緊張關(guān)系，出現(xiàn)了兩種主要解釋。一種是從自由主義的角度來為司法審查進(jìn)行辯護(hù)，強(qiáng)調(diào)司法審查在保障人
2、權(quán)、避免多數(shù)人專制方面的功能與民主主義是一致的。其中又可以區(qū)分出兩個(gè)有所不同的假設(shè)：(1)法官獨(dú)立于政治的近代主義假設(shè);(2)法官干預(yù)政治的后近代主義假設(shè)-與政治上的多數(shù)派不同的社會(huì)上的真正多數(shù)人的利益由“民主的法官”來代表和斟酌決定。另一種解釋是從民主主義本身的角度來為司法審查進(jìn)行辯護(hù)，把它解釋為民主政治的自我保存手段。就像不能根據(jù)契約自由的原則來承認(rèn)奴隸契約一樣，也不能根據(jù)大多數(shù)的意志(立法)來否定個(gè)人的自由，因?yàn)閭€(gè)人的各種自由正是民主的基礎(chǔ).總之，無論采取何種立場都得面對(duì)這樣的實(shí)際：沒有司法審查，“群眾專政”、“議會(huì)獨(dú)裁”、
3、多數(shù)人壓抑少數(shù)人進(jìn)而壓抑社會(huì)進(jìn)步的事態(tài)就會(huì)發(fā)生。但是還要注意，一旦導(dǎo)入司法審查的制度，那么人民也要審查司法就是題中應(yīng)有之義?！ ≡谥袊恼伪尘跋?，從群眾參與的角度來理解民主主義倒不十分難(當(dāng)然還有說起來容易做起來難的一面)，問題是缺少以法律手段來保護(hù)少數(shù)人的自由權(quán)的觀念。在這個(gè)意義上，提出通過法治國家的建設(shè)來發(fā)展民主政治的口號(hào)是一次飛躍。 但是，圍繞法治國家建設(shè)的思路，還存在著十分尖銳的對(duì)立。以嚴(yán)刑峻罰、令行禁止為特征的法家式的法治，顯然不符合自由民主的要求。如果不改變官本位的惡習(xí)，徹底的法律實(shí)證主義也具有助紂為虐的危險(xiǎn)性。至
4、于“權(quán)大于法”的觀念更是政治改革的最大障礙。在這一方面，我們注意到中國的政治和法律的話語最近開始出現(xiàn)某些令人歡欣鼓舞的變化。例如全國人大的喬石委員長根據(jù)憲法指出，一切國家權(quán)力屬于人民，而人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是人民代表大會(huì);應(yīng)由全國人大及其常委會(huì)統(tǒng)一行使最高國家權(quán)力，在這個(gè)前提下明確劃分國家的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)和武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)權(quán).最高人民檢察院副檢察長張穹強(qiáng)調(diào)，“法律面前不允許有‘特殊公民’”.中共中央黨校的黃子毅教授認(rèn)為，“法律應(yīng)具有至高無尚的權(quán)威”.公安大學(xué)法律系崔敏教授引用鄧小平關(guān)于“黨要管黨內(nèi)紀(jì)律問題，法律范圍的問題應(yīng)該由
5、國家和政府管。黨干預(yù)太多，不利于在全體人民中樹立法制觀念”的講話，要求作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨也必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，應(yīng)該帶頭遵守法制，作出表率. 關(guān)于個(gè)人權(quán)利保護(hù)與民主的關(guān)系的法學(xué)討論還不多見。值得一提的是崔之元教授和甘陽博士的觀點(diǎn)。崔之元受美國批判法學(xué)等過激思潮的影響，在法制建設(shè)方面更強(qiáng)調(diào)防止少數(shù)人專制的問題，如司法審查導(dǎo)致的“司法專制(judicialtyranny)”以及政府權(quán)力或者私人權(quán)力的過度集中，這是符合民主主義精神的。但是，過分夸大缺乏制度上的操作可行性的“不穩(wěn)定權(quán)利”概念的意義，把法制理解為“大民主的動(dòng)態(tài)
6、的制度化”，把“法律民主化”理解為相對(duì)于法律本身的個(gè)人自由意志的徹底發(fā)揮，根本忽視法治在防止多數(shù)人專制方面的功能，這樣的論調(diào)是否真的有利于中國的個(gè)人自由和民主化呢?我持懷疑的態(tài)度. 與崔之元相比較，甘陽對(duì)于個(gè)人自由有更深切的關(guān)懷、更自覺的認(rèn)識(shí)。但可惜他對(duì)于個(gè)人自由的制度性保障則缺乏必要的論述，片面強(qiáng)調(diào)公民個(gè)體與中央國家的直接的政治聯(lián)系，否定中間層的制度建構(gòu)的意義。他在討論建立在個(gè)人自由的基礎(chǔ)之上的民主政治時(shí)，提出了全國直接選舉人民代表的建議，這當(dāng)然是一種不壞的選擇。然而，需要注意的是，關(guān)于民主的各種主要理論都指出，僅憑一次又一次
7、的國民投票并不足以防止專制-既包括僭主式的少數(shù)人專政，也包括托克維爾在《美國的民主》一書所憂慮的來自全民投票制的多數(shù)派專政(tyrannyofthemajority);除了選舉之外，各種法治要素也是民主的基本內(nèi)容。很遺憾，甘陽卻對(duì)后者持有一種莫名其妙的反感，斥之為“鼠目寸光的法律與秩序市儈主義”. 在考慮通過法治實(shí)現(xiàn)民主的思路時(shí)，Th.J.洛伊針對(duì)無視正式的程序要件而進(jìn)行無原則的討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的利益集團(tuán)自由主義(注意：他所說的自由主義與我們一般理解的個(gè)人權(quán)利受法制保護(hù)的自由主義有所不同)的種種破壞民主的弊病提出的“依法的民主主義
8、(juridicaldemocracy)”概念可供參考.在這里，所謂“依法的(juridical)”不能等同于“司法的(judicial)”，而是強(qiáng)調(diào)通過各種法律手段明確行為的規(guī)范和責(zé)任，在國家和個(gè)人之間建立一種基本共識(shí)，一種公共哲學(xué)。依法的民主主
