競業(yè)禁止制度的理論分析

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1、競業(yè)禁止制度的理論分析競業(yè)禁止，亦稱為競業(yè)限制、競業(yè)避讓、競業(yè)避止等。它最早萌芽于民法的代理人制度Z中，旨在用法律防止代理人對被代理人利益的侵害。其后，由代理擴(kuò)及經(jīng)紀(jì)、合同雙方當(dāng)事人、買賣雙方當(dāng)事人及至近代商法中的合伙人，然后發(fā)展至現(xiàn)代的企業(yè)法、公司法中的企業(yè)、公司的董事、經(jīng)理、高級管理人員及商業(yè)輔助人的制度屮。當(dāng)代法學(xué)理論界對競業(yè)禁止的分類形形色色，其中一種分類以競業(yè)禁止存在期間作為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止。顧名思義，在職競業(yè)禁止即勞動者在用人單位就業(yè)期間禁止兼職同類的工作和職位；而離職競業(yè)禁止則是指特定勞動者在離職后一定的期限內(nèi)禁止從申與用人單位存在競爭關(guān)系的工作。在外

2、國立法中，勞動者競業(yè)禁止制度有明確規(guī)定，典型的如人陸法系的德國、瑞士和英美法系的美國。而我國的競業(yè)禁止制度，《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《合同法》、《勞動法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律中均在各自法域?qū)Ω倶I(yè)禁止作出明文立法。而2008年1月1日頒布的《勞動合同法》，則取代了《勞動法》在勞動關(guān)系領(lǐng)域?qū)Ω倶I(yè)禁止作了一般性規(guī)定。其次，如科技部的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》等部門規(guī)章和深圳特區(qū)施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)規(guī)定》等地方性法規(guī)里，對競業(yè)禁止制度作了行業(yè)性的定義或地域性的特殊規(guī)定。雖然不乏部門法和規(guī)章對該制度的立法調(diào)整，礙于我國民法典仍未頒布，至今仍

3、缺少民事一般法對于該制度的一般規(guī)定。但競業(yè)禁止制度具有現(xiàn)實(shí)存在的合理性，本文通過対其進(jìn)行詳盡的理論分析，從而為這一制度的完善提供?覽的參考。一、法的價值基礎(chǔ)分析(-)法的價值層面競業(yè)禁止制度實(shí)質(zhì)上是通過對自由的限制以維系秩序，最終又保障自由，核心即法的自由價值與法的秩序價值的沖突和平衡。秩序是指在自然界與社會的進(jìn)程中存在著某種程度的…致性、連續(xù)性和確定性。自由，哲學(xué)界普遍認(rèn)為，自由是指對于必然的認(rèn)識和對于規(guī)律的把握。在法的價值位階上，現(xiàn)代法學(xué)界“私法優(yōu)位”的觀念己然確立，因而自由被作為法的第一價值。而立足國內(nèi)外理論，均承認(rèn)競業(yè)禁止制度追求的秩序價值和限制自由有英正當(dāng)性。那么英中的合理性又

4、何在呢？每一個公民個體的意志都是獨(dú)立的，每個人的個體差異及價值追求不同，公民的意志不可能時時刻刻與公共意志一致，所以在政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的公民與公民Z間，公民與公共意志Z間的沖突普遍存在。雖然口山作為法的第一價值已然成為共識，但不代表自由絕對凌駕于秩序之上。(-)誠實(shí)信用原則與附隨的勞動者忠實(shí)義務(wù)作為現(xiàn)代私法的“帝王原則”，我國《民法通則》第四條對誠實(shí)信用原則作了原則性的承認(rèn)。誠實(shí)信用原則是欺詐、脅迫、乘人之危、惡意通謀損害他人利益等不道德行為的對立面。勞動關(guān)系作為私法調(diào)整的一部分，同樣受誠實(shí)信用原則的規(guī)制。具體而言則是勞動者需要對用人單位忠誠而盡到一般人的管理義務(wù)和對于商業(yè)秘密的保密。

5、但顯然，這種源于誠實(shí)信用原則的限制必然不是無條件的，否則對于勞動者而言極為不公，同時市場中的人才也得不到有效的流動。由此衍生出另一層的討論：私法自治原則在勞動關(guān)系屮的限制運(yùn)用。（三）私法自治原則在勞動關(guān)系中的限制運(yùn)用勞動合同作為雇傭合同不同于一般的民事合同，它以勞動力為商品從雇主處交換金錢對價，同時勞動者與其勞動力商品不能分離，即勞動關(guān)系具有橫向的財(cái)產(chǎn)平等性和縱向的人身隸屬性。這兩重屬性決定了勞動者在掌握商業(yè)秘密的同時必然對其人格化。而限制勞動者的競業(yè)行為實(shí)質(zhì)是對于勞動者人身的限制，長遠(yuǎn)來看不利于勞動者的發(fā)展。所以，勞動者在與用人單位的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中如果僅遵循私法的契約自山原則而允許雙方自由

6、約定合同，事實(shí)上的弱勢地位決定了勞動者的權(quán)益必然遭受潛在的威脅。因而，從橫向的財(cái)產(chǎn)平等性上看要求誠實(shí)信用原則的遵守通過私法自治實(shí)現(xiàn)，但從縱向的人身隸屬性法律關(guān)系上看又要求法律對附隨義務(wù)的履行進(jìn)行合理的規(guī)定，保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，不至于競業(yè)禁止被濫用。基于用人單位的強(qiáng)勢和勞動者的弱勢，法律需要對Z進(jìn)行丁預(yù)以限制私法自治原則在勞動關(guān)系中的運(yùn)用，得以平衡用人單位和勞動者雙方的利益。二、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)分析競業(yè)禁止制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)主耍是“代理成木”理論。根據(jù)公司理論的權(quán)威觀點(diǎn)，代理成本是指為設(shè)計(jì)、監(jiān)督和約朿委托人與代理人之間利益沖突的一組契約所付出的代價，加上執(zhí)行契約時成本超過收益的

7、剩余損失?，F(xiàn)代市場主體為了追求經(jīng)營利益的最大化和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的最小化，確立T以法人制度為核心的公司法人制度，使股份所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)分離。股東和管理者間除了委托與代理關(guān)系并無其他聯(lián)系。這種關(guān)系的維持屮一個無法避免的事實(shí)是管理者的利益與股東的利益并非時刻保持一致，所以管理者不會總以股東利益最大化而作為第一準(zhǔn)則。因此，公司的實(shí)際收益同其理想狀態(tài)下的經(jīng)營者以股東利益最大化作為首要原則存在事實(shí)上的偏差。此即“代理成本”的問題。現(xiàn)代公司理論關(guān)于代