涉外民商事案件審理中的問題及對策分析

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1、涉外民商事案件審理中的問題及對策分析蔡東輝2003年11月，我院取得審理涉外民商事案件的審判權(quán)限。為提高審判效率，促使涉外審判工作向?qū)I(yè)化方向發(fā)展，我院將涉外民事、商事案件統(tǒng)一歸口民三庭審理。近一年來，通過理論學(xué)習(xí)和實(shí)踐摸索，我們制定了《涉外送達(dá)操作辦法》，修訂了《涉外案件訴訟文書樣式》，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了審理的規(guī)范化。但是，與國內(nèi)民商事審判相比，無論是在程序方面還是在實(shí)體法的適用方面，涉外民商事審判都具有諸多特殊之處，對于實(shí)踐中層出不窮的許多問題我們還缺乏應(yīng)對所需要的知識積累。另一方面，我國法學(xué)界在這一領(lǐng)域的研究也還比較薄

2、弱，尤其是未能將理論與司法實(shí)踐相結(jié)合進(jìn)行本土化的研究「目前，可資直接參考借鑒的學(xué)術(shù)成果數(shù)量還很少。再則，這十幾年中盡管上級法院和有關(guān)國家機(jī)關(guān)頒布了不少與涉外審判相關(guān)的實(shí)務(wù)指導(dǎo)性文件，但是這些文件多而雜，且不少內(nèi)容前后矛盾。這些都對審判工作的順利開展造成了較大的障礙。本文力圖針對一年來我院涉外民商事審判中涉及到的一些疑難問題，結(jié)合本市和國內(nèi)其他法院的司法實(shí)踐，梳理分析若干年來上級法院的指導(dǎo)性文件，融合近年來法學(xué)界的研究成果，提出解決的方案，并力爭在某些領(lǐng)域作出前瞻性分析。管轄問題（一）確立管轄權(quán)的依據(jù)涉外民商事案件的管轄在很大

3、程度上因?yàn)榭紤]了國家主權(quán)的因素，在立法上存在盡量擴(kuò)大管轄權(quán)的傾向，我國也不例外。原告起訴至我國法院，除非我國參加的國際條約對管轄權(quán)問題有特別的安排，我們判斷有無管轄權(quán)的依據(jù)仍是我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋。2其中，《民事訴訟法》第二章、第二十五章都是確定涉外民商事案件管轄權(quán)的法律依據(jù)。根據(jù)該法第237條的規(guī)定，兩者的關(guān)系是優(yōu)先適用第二十五章的規(guī)定，第二十五章沒有規(guī)定的，適用第二章的規(guī)定。1、一般地域管轄根據(jù)《民事訴訟法》第22條的規(guī)定，我國就涉外民商事案件的一般管轄權(quán)的確定以地域管轄為原則，而且一般都以被告住所地作為確定

4、管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。如果被告在國內(nèi)有住所（如為我國自然人則為戶籍所在地或者經(jīng)常居住地，如為外國自然人則為經(jīng)常居住地），則我國法院便對該案件具有管轄權(quán)。實(shí)踐中的問題是，外籍被告盡管在我國境內(nèi)連續(xù)居住一年以上，但其間搬遷過數(shù)次，而且?guī)讉€(gè)地方都未居住滿一年，那么我國法院是否擁有管轄權(quán)呢？如果有，那么該由哪家法院進(jìn)行審理呢？對此問題，我們認(rèn)為，首先此種情況下我國法院有管轄權(quán)，否則的話，不斷搬遷便將成為外籍人士逃避民事責(zé)任的最好途徑，這顯然有悖常理。其次，應(yīng)當(dāng)由原告起訴時(shí)被告的居住地法院行使管轄權(quán)，當(dāng)然該法院必須符合級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，就

5、經(jīng)常居住地這個(gè)“地”而言，其本身也是一個(gè)范疇概念，某弄某號固然是地，某區(qū)某市也是地，關(guān)鍵在于這個(gè)“地”與級別管轄對應(yīng)的法院管轄地能否吻合。這一問題可以作以下類型化分析（假定涉案標(biāo)的都不足100元萬人民幣，無其他可以確定我國法院行使管轄權(quán)的連接因素）：K情形1U外籍人士甲來華后在浦東陸家嘴某公寓居住了6個(gè)月，隨后又搬到浦東金橋某別墅居住了6個(gè)月，此時(shí)因一商事糾紛被一中國公司起訴；K情形H外籍人士乙來華后在長寧區(qū)某公寓居住了6個(gè)月，隨后又搬到閔行區(qū)某公寓居住了6個(gè)月，此時(shí)因一商事糾紛被一中國公2我國目前參加的涉及管轄權(quán)的國際公約

6、很少，只冇《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》（訂于1951年）、《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》（即1929年華沙公約）、《統(tǒng)…國際油污損害民事責(zé)任公約》（1969年）等兒個(gè)。司起訴；K情形3D外籍人士丙來華后在長寧區(qū)某公寓居住了6個(gè)月，隨后又搬到黃浦區(qū)某公寓居住了6個(gè)月，此時(shí)因一商事糾紛被一中國公司起訴；K情形4』外籍人士丁來華后在浦東陸家嘴某公寓居住了6個(gè)月，隨后又搬到江蘇省南京市某公寓居住了6個(gè)月，此時(shí)因一商事糾紛被一中國公司起訴。對于K情形1幾浦東新區(qū)法院似乎沒有理由不行使管轄權(quán)。對于K情形2U,上海市第一中級人民法院顯然也

7、應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)。對于II情形33,如上海一中院、二中院都不受理，則等于上海法院放棄了管轄權(quán);對于K情形4幾如浦東新區(qū)法院和南京市中級法院都不受理，等于我國法院放棄了管轄權(quán)。至于我們之所以認(rèn)為K情形33中由上海二中院、K情形4》中由南京市中級法院行使管轄權(quán)，乃是因?yàn)檫@樣便于法院送達(dá)、取證，同時(shí)也便于當(dāng)事人應(yīng)訴。與此可以類比的情形為最高法院關(guān)于適用民訴法《意見》第7條：當(dāng)事人戶籍遷出后尚未落戶，沒冇經(jīng)常居住地，戶籍遷出超過一年的，由其屈住地人民法院管轄。2、特殊地域管轄被告不在我國境內(nèi)的情況下，我國《民事訴訟法》根據(jù)有關(guān)民商事案

8、件的不同性質(zhì)規(guī)定了一些特殊的地域管轄原則。對于合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，如果合同在我國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在我國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，則可以由合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、代表機(jī)構(gòu)所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地法