民訴證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

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1、民訴證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)專題講座張衛(wèi)平一、前言現(xiàn)在法學(xué)教育、法學(xué)講座也有點(diǎn)推明星的味道，一出來就是“組合”、“偶像”。關(guān)于介紹，實(shí)際上我有一級(jí)詼諧版、二級(jí)詼諧版。一級(jí)詼諧版是這樣的：第一次下鄉(xiāng)是在1970年，第二次下鄉(xiāng)是在1972年，高中、初中速成兩年半，沒有學(xué)過初中函數(shù)，但學(xué)過了大學(xué)的微積分，沒有經(jīng)過副教授，直接從講師破格到教授，因?yàn)椴环掀聘窀苯淌诘臈l件。真的是這樣的，中國的事情很奇怪的，當(dāng)時(shí)破格副教授，年齡必須在35歲以下，我是35歲超一個(gè)月，不符合副教授的條件，只能申報(bào)教授。第一次非常想破格，別人沒有同意，第二次不想當(dāng)教授，別人說“你不當(dāng)不行”，因?yàn)槟菚r(shí)我已經(jīng)在大膽學(xué)外語了，“機(jī)票我

2、們給你買好，你回來補(bǔ)一個(gè)答辯，你要做教授”。我說“算了吧，我就做副教授算了”，別人說“不行，我們現(xiàn)在都已經(jīng)決定了，你必須申報(bào)教授”。所以，有的事情不是我們所想象的這樣，想得到的東西往往是得不到的，不想得到的東西有時(shí)候真的會(huì)送上門來。我的簡(jiǎn)歷告訴我，一定要有運(yùn)氣，沒有運(yùn)氣肯定不行，但是運(yùn)氣往往是限量的，你有幾次運(yùn)氣了，以后可能運(yùn)氣就沒有了。比如“首屆十大青年杰出法學(xué)家”我超一個(gè)月零13天，第二次聯(lián)名改為“十大中青年法學(xué)家”，再超1個(gè)月零13天。以后就基本上沒有運(yùn)氣了，因?yàn)樽畲蟮膬蓚€(gè)運(yùn)氣已經(jīng)用完了，一個(gè)運(yùn)氣是從證券公司一走股票指數(shù)就從13000點(diǎn)一直跌到現(xiàn)在的5000點(diǎn)，這個(gè)運(yùn)氣就用了一大半了

3、；第二個(gè)運(yùn)氣是一到清華高校教師的待遇直升，到現(xiàn)在據(jù)說高校教師已經(jīng)是高收入階層。這兩個(gè)運(yùn)氣用完了以后再也沒有什么運(yùn)氣了，只能夠憑自己的實(shí)力和打拼才能夠打下來。二、證明責(zé)任的重要性我今天要講的題目是“證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)”，可能在證明標(biāo)準(zhǔn)這一塊兒時(shí)間不太夠，這兩個(gè)問題是相關(guān)的，均是十分復(fù)雜的問題。為什么要講證明責(zé)任問題？因?yàn)樵诿袷略V訟法學(xué)界能夠稱之為猜想級(jí)的問題首選是證明責(zé)任，我們一般叫做舉證責(zé)任。既然是一個(gè)猜想級(jí)的問題，我們可以想象它有多么復(fù)雜，而證明責(zé)任這樣一個(gè)問題，是不是我們每一個(gè)人都懂？只要你學(xué)了大學(xué)本科，只要你在司法部門工作，沒有人不知道“誰主張，誰舉證”，但“誰主張，誰舉證”究竟談的

4、是什么問題呢？民事訴訟法第64條第1款“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”解決了什么問題呢？我們能不能在審判實(shí)踐中說你主張了就應(yīng)當(dāng)加以證明，沒有證明你的主張就不能夠成立？我和劉衛(wèi)在車上談了一個(gè)案例，他說是今年司法考試的一個(gè)案例，我們不妨從這個(gè)案例入手，這是一道考試題，題干內(nèi)容很簡(jiǎn)單：一個(gè)女孩去超市買東西，超市保安懷疑她偷了東西，然后把她叫到經(jīng)理辦公室或某一個(gè)封閉的空間，這個(gè)女孩認(rèn)為保安強(qiáng)行搜了她的身，就向法院起訴，要求超市賠償10萬元，主要是精神賠償。那么問題就來了，有沒有搜身誰來證明？是由原告來證明超市保安人員強(qiáng)行搜身、脫衣呢，還是由保安來證明他沒有搜身呢？問題在于，如果原告

5、在法庭當(dāng)中指出超市保安因?yàn)閺?qiáng)行搜身扒去衣服或者強(qiáng)制性地讓自己脫掉衣服，提出這個(gè)主張以后她應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)來加以證明？大家可能異口同聲地說肯定要加以證明，明明“誰主張,誰舉證”，但對(duì)方也有一個(gè)主張，提出“我沒有強(qiáng)行搜身”，是否也應(yīng)當(dāng)加以證明呢？如果他不提主張的話，很可能導(dǎo)致這種情形，原告說超市保安因?yàn)閺?qiáng)行搜身所以是有過錯(cuò)的，行為是違法的，因此應(yīng)當(dāng)予以賠償，對(duì)方就只有不說話了，因?yàn)樗灰徽f話，就要舉證，反而給自己找來麻煩。當(dāng)然，法官會(huì)指出“你怎么答辯？”“我的答辯是我沒有強(qiáng)制搜身”，“那你既然沒有強(qiáng)制搜身的話就要舉證，因?yàn)槟惚仨殞?duì)你的主張加以證明”。問題就在于，在很多情形下，一方證明存在而另一方證

6、明不存在,其結(jié)果是雙方都沒有能夠證明。這個(gè)案件我們先假設(shè)原告沒有證據(jù)證明，因?yàn)橹挥兴粋€(gè)人，關(guān)鍵是當(dāng)時(shí)又沒有帶MP3,如果帶了MP3,她稍稍一聰明，一按錄音鍵，這個(gè)問題就解決了。沒有視聽資料，當(dāng)然在房間里即使有錄像、錄音，保安早就刪掉或銷毀了。對(duì)方有幾個(gè)人在，他們之間很容易串供以后然后予以否認(rèn)。我們假設(shè)原告沒有證據(jù)，被告有沒有證據(jù)說我沒有強(qiáng)行脫她衣服呢？他可以找出本超市的經(jīng)理，原告很容易反駁：你們是一伙的，你就是按他的指令來這樣做的，他當(dāng)然為你作有利的證據(jù)了！法官一想你們是這樣一種關(guān)系，很容易判斷你不能夠證明。那么，有沒有強(qiáng)制脫衣服，就處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。當(dāng)我們法官面對(duì)這樣真?zhèn)尾幻饕环N狀態(tài)

7、時(shí)，我們?cè)趺崔k？我們能不能夠說事實(shí)不清楚就不判呢？不行，民事訴訟不可能因?yàn)槭聦?shí)不清楚而拒絕做出判決，可能有的人會(huì)想起這樣一個(gè)話“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這是刑事訴訟法和民事訴訟法里均規(guī)定了的條文，以事實(shí)為根據(jù)，這個(gè)時(shí)候我們沒有根據(jù)就不能夠做出判決嗎？如果事實(shí)弄不清楚我們就不做出判決的話，那實(shí)際上你已經(jīng)做出了判決。比如這個(gè)案子告到我這兒來，我拒絕做出判決，要么擱下來，放它一千年，要么駁回原告的訴訟要求，實(shí)際上把案子放