行政指導行為的法社會學透視

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1、行政指導行為的法社會學透視我國正在制定統(tǒng)一的行政程序法，在該部法典屮擬設專門章節(jié)對行政指導行為加以必要的程序約束，旨在有效地將行政指導行為納入法治化軌道，這具有重大的行政法治實踐價值和理論意義。但是，關于行政指導的含義、定位、合法性、社會效果、I古I有缺陷、負而效應、適用范圍、操作方式、基本程序、法律救濟等重要的理論與實踐問題，由于種種原因，長期以來尚未研究和認識得十分清楚，意見分歧較大，給立法工作帶來某些困難。作為當代行政法學重要范疇的行政指導（administrativeguidance）,是指行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責范圍內實施的

2、指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。行政指導行為具有非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具冇強制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構成行政機關的行為方式體系，相輔相成、各有所長地調整社會生活，從而更有效地實現(xiàn)行政目標。20世紀屮葉以來，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟實踐和理論的不斷發(fā)展和政府角色的逐步演化，出現(xiàn)了對行政管理理念發(fā)展和方法創(chuàng)新的巨大社會需求。由于行政指導在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的行政實務屮H益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應性，因此，不僅日本首先于“二戰(zhàn)”

3、后在行政管理過程屮日益廣泛地采用行政指導行為方式，iflJ.ftJt他許多重要市場經(jīng)濟國家（如美國）對行政指導的態(tài)度也陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖味到肯定到注重采用的變化過程。可以說，行政指導作為對傳統(tǒng)依法行政的一種必要補充和一種靈活有效的行政活動方式，H益廣泛地運用于許多國家的經(jīng)濟與社會管理過程中，起著補充和替代、輔導和促進、I辦調和疏通、預防和抑制等積極作用，顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應性，并成為行政管理過程屮廣泛運用的一種非權力強制性的行政方式方法。從20世紀90年代開始，還出現(xiàn)了通過行政程序立法來約束行政指導行為（如日本、韓國、我國臺灣等國家和地區(qū)）,以推動行政指導法治化的思路和趨

4、勢。在我國，20世紀80年代以后，隨著市場導向改革和經(jīng)濟社會發(fā)展，行政機關和行政公務人員在行政管理活動屮自覺或自發(fā)地采用了不少行政指導措施（例如政府制定和實施的一些指導性計劃、行政機關發(fā)布的某個產業(yè)發(fā)展的政策指南、行政公務人員為到本地投資者捉供的投資咨詢意見等等），而且行政指導的可行性和實效性及英負而效應在我國行政實務屮H漸顯露出來，但由于過去長期實行傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制，許多人受強調集權集中、強制命令的傳統(tǒng)行政管理和行政法制觀念束縛較深，學術界也未注重對行政指導的研究，許多人對行政指導不大了解，冇的人對行政指導持完全否定的態(tài)度，因而在我國經(jīng)濟與行政管理體制轉型過程屮，行政實務界

5、難以H覺地和正確地實施行政指導行為，也不利于將行政指導行為納入法治化軌道。法律是一種社會規(guī)范，是一種社會群體意志的表現(xiàn)，對社會發(fā)生作用的一切因素都對該社會的法律產生影響。但傳統(tǒng)的行政法學具有一種簡單注釋（或解釋）法律規(guī)范的形式主義品格，比較傾心于對既存的行政法規(guī)范進行文義闡釋，也會就事論事地泛泛解說個別案例以作點綴，而較少關懷和研析行政法規(guī)范與判例產生及運作的前提和背景一社會現(xiàn)實（也稱行政法現(xiàn)實），這是其缺陷Z-o對此，美國著名行政法學家戴維斯教授指出：“法律學現(xiàn)在已不單單是解釋法令、運用判例法了，如何解決實業(yè)、政治和技術互相交織在一起的各種問題成為法律學的新課題。”因此，“通

6、過法律研究社會，同時在社會中研究法律”（科特維爾語），就成為必然的選擇。對于行政指導這一現(xiàn)代行政實務中的重要現(xiàn)象，當作如是觀。I大I此，我們不僅應當研究行政指導行為的法律依據(jù)、政策依據(jù)、行為過程、責任歸屬和救濟渠道，而口有必要拓展視野，從行政法社會學的視角和層面，對行政指導行為的行為背景、行為動機、行為目的、社會需求、社會角色、社會控制、社會心理、社會關系、社會效果等諸多因素加以系統(tǒng)研究，以擴展和深化對行政指導這一重要行政現(xiàn)象的認識。這也是加強行政指導制度建設、推動行政指導法治化的題中應有之義。本文限于篇幅，僅選取其屮若干因素略作筆記式的簡略討論，求教于大方。一、行政指導的行為

7、背景問題任何行為都是在一定的背景條件下發(fā)生的，難免受到彼時彼處的背景條件的影響。按社會學的社會系統(tǒng)觀，如將一個組織行為的全部背景條件視為一個系統(tǒng)，則該組織行為就是這個系統(tǒng)的一個要素或子系統(tǒng);而要素是在系統(tǒng)的影響下發(fā)生、發(fā)展、發(fā)揮作用的，系統(tǒng)與耍素Z間的關系和影響很深很大，特別是系統(tǒng)對要素的影響至深至大。所以判斷一個組織行為是否必耍和恰當，不能離開其行為背景而孤立地來看，行政指導行為也是如此。考察起來，行政機關作出行政指導行為的社會背景條件，大而言之町分為兩類：一類是人治社會背景，一類是法治社