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1、XX大學(xué)畢業(yè)論文關(guān)于能動司法探析姓名：2014年6月25日關(guān)于能動司法探析［論文摘要］普遍認(rèn)為，“能動司法”這一概念源于美國，被稱之為司法能動或司法能動主義。我國法院倡導(dǎo)的能動司法與美國的司法能動主義存在著本質(zhì)區(qū)刷。在我國法院倡導(dǎo)能動司法有一定的必要性和合理性。我國法院應(yīng)當(dāng)施行能動司法，而且應(yīng)當(dāng)遵循固冇的司法規(guī)律與基本規(guī)則，堅持走與司法職業(yè)化相結(jié)合的道路。［論文關(guān)鍵詞］能動司法；司法能動主義；司法克制；司法職業(yè)化一般認(rèn)為，消極、被動、中立是對司法的基本定位，司法克制通常被認(rèn)為是司法權(quán)運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)律。然而，2009年，針對新時期人民法院工
2、作面臨的形勢和任務(wù)，最高人民法院王勝俊院長在寧夏、河北、江蘇等地調(diào)研吋卻明確提出了“能動司法'啲理念。由此引發(fā)了關(guān)于我國能動司法的熱烈討論。迄今為止，“能動司法”一詞在我國司法實踐和司法理論研究中的使用已呈流行Z勢。然而，當(dāng)前司法實務(wù)界與學(xué)術(shù)界對其理解卻存在著較大的偏茅，有學(xué)者甚至認(rèn)為其使用不當(dāng)可能會阻礙我國的法治進(jìn)程。鑒于其對于我國的現(xiàn)行司法、未來司法具冇深遠(yuǎn)的影響，故有必要對之進(jìn)行一定的解讀與探究。一、“能動司法”的內(nèi)涵（一）能動司法的原有語義：美國司法能動主義。普遍認(rèn)為，“能動司法''這一概念源于美國，被稱之為司法能動或司法能動主
3、義?！恫既R克法律詞典》的界定是：“司法能動是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字而含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)杲更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊冇成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。二??根據(jù)上述界定，我們似乎可以確定，司法能動屬于法院或者法官在司法裁判過程中女11何能動地適用法律的問題。然而，美國司法能動主義更主要體現(xiàn)在另一方而，即司法審查。美國聯(lián)邦最高法院一旦發(fā)現(xiàn)立法或行政部門的法律或法規(guī)明顯違反憲法，
4、則可以宣布該法律或法規(guī)違憲，從而使其無效，這便是司法審查。美國司法能動主義最早就發(fā)端于司法審查制度。美國聯(lián)邦最高法院通過“馬伯里訴麥迪遜案叩勺判決，確立了聯(lián)邦最高法院對國會立法和州立法進(jìn)行審查的權(quán)力。起初，聯(lián)邦最高法院在進(jìn)行司法審查時只是進(jìn)行“實質(zhì)上"的解釋，即按照制憲者的立法原意來對憲法進(jìn)行解釋。但Z后，尤其是在20世紀(jì)初至20世紀(jì)五六十年代，由丁科技進(jìn)步、社會變革等因素，美國社會才盾日益增加，司法管轄案件的種類與范圍日漸擴(kuò)大，如杲再按制憲者的立法原意進(jìn)行憲法解釋，顯然有違社會公平、正義，因為制憲者在制定憲法吋，根木不可能考慮到未來的
5、發(fā)展，而修改憲法又受到嚴(yán)格的程序限制,故只能通過司法審查進(jìn)行符合社會公平、正義的擴(kuò)張性解釋。而“立法性”司法能動理論主張解釋憲法時，不應(yīng)受制憲者立法意圖的限制、更不強(qiáng)調(diào)必須遵循先例、為了司法判決傾向于減少程序上的障礙、喜歡作出更為廣泛的裁定、主張一種廣泛的司法救濟(jì)權(quán)等等。綜上，美國司法能動主義主要表現(xiàn)在兩個領(lǐng)域即“司法審查''與“法律適用”，其實質(zhì)就是“立法性"司法或“法官造法（二）學(xué)者主張的“能動司法”。這主要是我國部分學(xué)者從司法方法的角度而主張的能動司法。他們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從與司法克制相對立的角度來理解和使用能動司法。該主張認(rèn)為，在社會
6、轉(zhuǎn)型時期，司法者在遵循司法被動性的前提下輔之以司法能動性、正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運(yùn)用司法經(jīng)驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎(chǔ)上行使裁判權(quán)，以解決糾紛，維護(hù)社會公平正義和秩序［引。該主張述認(rèn)為，法官的司法能動性不僅耍界定在憲政體制和法律的權(quán)限Z內(nèi)，而且其貝體的裁判行為還應(yīng)貝有合理性，做到合法與合理的統(tǒng)一?？梢钥闯?，這種主張吸收了美國司法能動主義屮一些合理的能動思維因素，但卻明顯不同于美國司法能動主義，它僅指法內(nèi)能動。綜上，學(xué)者主張的能動司法，其實質(zhì)就是要求法官在辦案時不能機(jī)械、呆板地司
7、法，而應(yīng)當(dāng)要通過司法衡平、法律實質(zhì)推理、價值衡量等能動的法律方法來處理糾紛，以實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。（三）我國法院倡導(dǎo)的能動司法。對此，曾有人進(jìn)行過界定，即“在當(dāng)代屮國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進(jìn)程中的中國司法制度限制內(nèi)，法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到'案結(jié)事了'，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一這種界定，基本涵蓋了學(xué)者所主張的能動司法的內(nèi)涵，但并未
8、凸顯其核心內(nèi)涵。最高人民法院王勝俊院長認(rèn)為，人民法院能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)；并指出，我國能動司法冇三個顯著特征：“服務(wù)型司法J“主動型司法J
