“撬門公證案”的幾點(diǎn)思考

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1、“撬門公證案”的幾點(diǎn)思考　　提要：鄭州“撬門公證案”的發(fā)生至終審判決的落幕，留給我們公證人員思考的問題太多太多，本文從占有制度入手，分析“撬門”行為的違法性，進(jìn)而對公證的合法性原則做簡單的思考，并結(jié)合該終審判決簡單討論一下公證責(zé)任的問題，發(fā)表一點(diǎn)關(guān)于公證員素質(zhì)的感想?！　案情簡介]：公證申請人鴻成公司自稱對于財產(chǎn)清點(diǎn)地點(diǎn)擁有經(jīng)營管理權(quán)，向鄭州市管城區(qū)公證處申請對財產(chǎn)清點(diǎn)過程進(jìn)行公證，財產(chǎn)清點(diǎn)地現(xiàn)為鄭州隆埠公司的辦公室及財務(wù)室，鴻成公司通過撬門將財產(chǎn)清點(diǎn)并轉(zhuǎn)移至另一地點(diǎn)，公證處對此過程出具公證書。后隆埠公司以“越權(quán)行使裁判權(quán)和執(zhí)行權(quán)”為由向管城區(qū)人民法院起訴，被法院以證據(jù)不足駁回起訴，隆埠公司

2、不服遂向鄭州市中級人民法院上訴，判決：撤銷管城區(qū)法院一審判決，撤銷管城區(qū)公證處對此事作出的公證。對隆埠公司要求恢復(fù)原狀的訴訟請求，鄭州市中級人民法院認(rèn)為，因隆埠公司與鴻成公司存在經(jīng)濟(jì)糾紛，并且強(qiáng)行搬離物品的直接行為人是鴻成公司，上訴人可以通過民事訴訟的渠道主張自己的權(quán)利，其要求恢復(fù)原狀的訴訟請求沒有法律依據(jù)，法院不予支持。在審理過程中，管城區(qū)公證處的辯護(hù)意見是鴻成公司撬門別鎖行為是否合法，是鴻成公司的事，和公證處無關(guān)，他們公證的只是清點(diǎn)和轉(zhuǎn)移財物的情況。　　鴻成公司撬門、清點(diǎn)他人財產(chǎn)行為違法　　我們暫且不管隆埠公司是否對財產(chǎn)清點(diǎn)地?fù)碛惺褂脵?quán)，但是有一點(diǎn)我們可以肯定，隆埠公司的辦公室及財務(wù)室均設(shè)

3、在該處，并且房屋上了鎖，從法律上來講，該房屋在事實(shí)上為隆埠公司所控制，即為鴻成公司所直接占有，按照占有的理論，占有是當(dāng)事人對物為事實(shí)上的管領(lǐng)和支配，即使這種狀態(tài)與權(quán)利要求的真正狀態(tài)相左，也不允許以私力改變這種狀態(tài)，按照德國學(xué)者的說法是占有之保護(hù)以禁止私力為前提，另外，占有分為直接占有和間接占有，根據(jù)占有保護(hù)的理論，間接占有人針對直接占有人不享有占有保護(hù)權(quán)利。　　舉例來講就是甲借給乙一輛自行車使用一個月，一個月后乙不肯歸還，此時間接占有人甲不能以強(qiáng)力從直接占有人乙處奪回自行車，而只能使用公力救濟(jì)方式，即使甲的自行車是被乙盜走的，甲在日后發(fā)現(xiàn)該乙正在使用該車亦不能以強(qiáng)力手段取回(特定情形除外)，法

4、律為何會做如此設(shè)計呢，學(xué)者之間多有爭議，現(xiàn)在的通說為“法律和平思想”或“維護(hù)社會秩序和和平”，占有保護(hù)制度的重點(diǎn)是對社會秩序的保護(hù)，而非對權(quán)利的保護(hù)。因此，在鄭州“撬門公證案”中，別說鴻成公司是否是真正的權(quán)利人不還未確定，即使該公司是真正權(quán)利人，從法學(xué)理論上來講，其也不能通過強(qiáng)力手段來實(shí)現(xiàn)對物的占有，其撬門、清點(diǎn)財產(chǎn)行為違法?！　∫苍S有人會說，我國的法律未明確規(guī)定占有保護(hù)制度，法學(xué)理論作為裁判的依據(jù)有待商榷。說的對，雖然我國法律未明確規(guī)定占有保護(hù)制度，但鴻成公司撬門、清點(diǎn)財產(chǎn)行為屬私人強(qiáng)制行為確定無疑，而違法性也確定無疑：第一，我國憲法規(guī)定，強(qiáng)制性行為只能由司法機(jī)關(guān)行使，《民事訴訟法》亦規(guī)定只

5、有生效的判決、裁定才能由法院強(qiáng)制執(zhí)行，鴻成公司不屬于司法機(jī)關(guān)，其實(shí)施強(qiáng)制行為于法無據(jù);第二，我國的法律救濟(jì)方式分為私力救濟(jì)和公力救濟(jì)，私力救濟(jì)除了現(xiàn)行法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險之外，還包括自助行為，自助行為雖然法律無直接規(guī)定，但已為司法實(shí)踐和理論所認(rèn)可，學(xué)者給自助行為的定義是：自助行為是指權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利，在情事緊迫而又不能及時請求國家機(jī)關(guān)予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或道德所認(rèn)可的行為。很顯然，鴻成公司的撬門、清點(diǎn)財產(chǎn)行為不屬于私力救濟(jì)的范疇。可以確認(rèn)，鴻成公司撬門、清點(diǎn)財產(chǎn)行為違法。　　公證“合法性”的理解　　對于公證的“合法性”，公證實(shí)

6、務(wù)界爭論頗大，有觀點(diǎn)認(rèn)為，公證的“合法性”原則應(yīng)予拋棄，筆者與同僚對公證的“合法性”原則亦深表困惑，結(jié)合該“撬門公證案”，筆者試從一個角度作簡單討論。　　在證據(jù)保全的公證業(yè)務(wù)中，我們經(jīng)常辦理的一類對侵權(quán)行為和事實(shí)進(jìn)行證據(jù)保全的公證，比如，對侵權(quán)人銷售盜版音像制品的證據(jù)保全公證，侵權(quán)人銷售盜版音像制品，屬違法行為無疑，而公證機(jī)構(gòu)根據(jù)權(quán)利人的申請對此違法行為的保全公證，在實(shí)務(wù)中幾乎無人提出疑義，而對撬門、清點(diǎn)財產(chǎn)這一違法行為進(jìn)行公證，兩者的差距為何如此之大呢?經(jīng)過比較發(fā)現(xiàn)兩者之間有以下幾點(diǎn)不同：　　第一，違法行為發(fā)生時間不同，前者違法行為在申請公證之前即已發(fā)生并一直持續(xù)，而后者違法行為在申請公證之

7、后發(fā)生;　　第二，公證申請人與違法行為的關(guān)系不同，前者違法行為是他人所為，非公證申請人，而后者違法行為是公證申請人所為;　　第三，公證申請目的不同，前者是公證申請人為向他人主張權(quán)利而保全證據(jù)，后者則是公證申請人為了防止他人向自己主張權(quán)利而保全證據(jù)。　　第四，當(dāng)事人收集證據(jù)方式的性質(zhì)不同，前者公證申請人收集他人違法行為證據(jù)的方式本身是法律所認(rèn)可的合法方式，而后者公證申請人收集未損害、遺棄或侵吞他人財