莊毅雄律師的辯護(hù)詞

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1、莊毅雄律師的辯護(hù)詞尊敬的審判長、審判員：上海市三石律師事務(wù)所接受董杰的委托，指派莊毅雄律師擔(dān)任董杰、陳珠非法經(jīng)營罪一案中被告人董杰的辯護(hù)人。辯護(hù)人接受委托后閱讀了卷宗材料、查閱了法律法規(guī)，并且瀏覽了大量資料，對本案的事實有了深入了解。辯護(hù)人認(rèn)為起訴書指控被告董杰犯有非法經(jīng)營罪的事實認(rèn)定不清和法律適用不當(dāng)。根據(jù)刑法的罪刑法定和疑罪從無原則，辯護(hù)人依法為其作無罪辯護(hù)。辯護(hù)人的辯護(hù)觀點為：1、技術(shù)保護(hù)措施不屬于著作權(quán)利，破壞技術(shù)保護(hù)措施不構(gòu)成侵權(quán)；2、破壞技術(shù)保護(hù)措施后修改數(shù)據(jù)的，因數(shù)據(jù)不具有著作權(quán)，

2、不受著作權(quán)法保護(hù)，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；3、侵犯著作權(quán)罪只適用于侵犯作品復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)；破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪必須使得計算機(jī)不能正常運行；非法經(jīng)營罪適用于違反國家經(jīng)營許可制度，從事國家禁止或限制的經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。現(xiàn)依據(jù)相關(guān)事實及法律規(guī)定，辯護(hù)人圍繞以上辯論觀點發(fā)表如下辯護(hù)意見，供合議庭參考。第一章外掛的法律性質(zhì)一、外掛的性質(zhì)外掛在英文里為plug-in，中文插件。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，外掛是指故意編制的，以對網(wǎng)絡(luò)游戲或包含網(wǎng)絡(luò)游戲在內(nèi)的一系列程序產(chǎn)生直接或間接影響的、并非網(wǎng)絡(luò)游戲本身客戶端程序的程

3、序。外掛有很多種類，例如，（1）根據(jù)根據(jù)與客戶端的關(guān)系，外掛可分為：依附于游戲客戶端的外掛和獨立于游戲客戶端運行的外掛。（2）以功能為標(biāo)準(zhǔn)，可將外掛分為：作弊類外掛、輔助操作類外掛、機(jī)器人外掛。（3）根據(jù)外掛與游戲程序的關(guān)系，外掛可分為：復(fù)制服務(wù)器端程序的外掛和未復(fù)制服務(wù)器端程序的外掛。二、與外掛有關(guān)的法律法規(guī)1、《關(guān)于開展對"私服"、"外掛"專項治理的通知》"私服"、"外掛"違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制

4、作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。"私服"、"外掛"違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。（摘自新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國"掃黃""打非"工作小組辦公室《關(guān)于開展對"私服"、"外掛"專項治理的通知》，以下簡稱"新出聯(lián)[2003]19號文"）2、《關(guān)于網(wǎng)吧下載提供"外掛"是否承擔(dān)法律責(zé)任的意見》網(wǎng)吧下載"外掛"程序并向顧客提供，或者明知下載"外掛"程序系顧客利用網(wǎng)吧服務(wù)器分配

5、的空間所為，卻不制止并繼續(xù)向他人提供的，屬于著作權(quán)法第四十七條（六）、（七）禁止的未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的侵權(quán)行為。（摘自國家版權(quán)局《關(guān)于網(wǎng)吧下載提供"外掛"是否承擔(dān)法律責(zé)任的意見》，以下簡稱"國權(quán)辦[2004]19號文"）三、并非所有的外掛都違法并不是所有的外掛都違法。例如著名的外掛"按

6、鍵精靈"，屬于游戲輔助工具。"按鍵精靈"外掛模擬鼠標(biāo)、鍵盤完成游戲操作，這就等于把硬幣卡住鍵盤，實現(xiàn)掛機(jī)練技能功能。由于大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)置了"按鍵精靈"的出現(xiàn)反而減少用戶在游戲中簡單重復(fù)的操作。這就如在游泳項目中，游泳運動員穿鯊魚泳衣能提高速度一樣，鯊魚泳衣只不過是游泳的輔助工具，并不能因為穿鯊魚泳衣而說運動員作弊；相反，鯊魚泳衣促進(jìn)了游泳運動的發(fā)展?？梢?，外掛，作為游戲輔助工具本身肯定是合法的。那哪些外掛是違法的呢？通過新出聯(lián)[2003]19號文與國權(quán)辦[2004]19號文可以看出，外掛在"破

7、壞技術(shù)保護(hù)措施"且"修改作品數(shù)據(jù)"的情況下，才構(gòu)成違法。"破壞技術(shù)保護(hù)措施"侵犯的是作品的技術(shù)保護(hù)措施，對應(yīng)的法條為《著作權(quán)法》第四十七條第（六）款；而"修改作品數(shù)據(jù)"侵犯的是保護(hù)作品完整權(quán)，對應(yīng)的法條為第十條第（四）款、第四十七條第（七）款。當(dāng)然，犯罪一定違法，但違法并不一定犯罪。后文會對此進(jìn)行論述。四、應(yīng)當(dāng)對本案"冰點傳奇"外掛的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。由于外掛有很多種類，而且外掛只有"破壞技術(shù)保護(hù)措施"且"修改作品數(shù)據(jù)"的情況下，才屬于違法。因此，在本案中，有必要對"冰點傳奇"外掛的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定?？?/p>

8、"冰點傳奇"外掛屬于哪種類型的外掛？看"冰點傳奇"外掛屬于"破壞技術(shù)保護(hù)措施"或"修改作品數(shù)據(jù)"？五、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在辦理本案之前應(yīng)當(dāng)對外掛有所了解在公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)中，大多數(shù)檢察官和法官在沒有玩過網(wǎng)絡(luò)游戲、沒有使用過外掛的情況下，帶著有色眼鏡，一看到外掛就覺得是作弊軟件、是違法軟件。若一位沒玩過網(wǎng)絡(luò)游戲，不了解網(wǎng)絡(luò)游戲的審判人員，做出的判決很有可能是不公正的判決。作為傳統(tǒng)大眾媒體，宣傳對象是絕大部分不玩網(wǎng)絡(luò)游戲的老百姓，在對外掛沒有正確認(rèn)識的情況下，大肆宣揚，把外掛宣傳成惡魔一樣，這樣的