論瑕疵證據(jù)的證明力

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1、論瑕疵證據(jù)的證明力　　對于瑕疵證據(jù)能否采納為定案依據(jù)，在司法實踐中存在著兩難選擇：如果不加區(qū)別地予以采用，則在一定程度上有悖于“正當(dāng)程序”　　的要求；如果完全予以排除，又會有礙于發(fā)現(xiàn)真實案情和有效打擊犯罪。那么，如何找到一個最佳切入點？　　瑕疵證據(jù)在刑事訴訟中是否有證明力的問題，也就是瑕疵證據(jù)能否采納為定案的依據(jù)，一直是法學(xué)理論和司法實踐中的一道難題。究其原因，在于它涉及的是兩種截然相對、相互沖突的刑事訴訟價值觀念：一方面是，如果采納瑕疵證據(jù)，就會有悖于“正當(dāng)程序”的要求，不利于保護人權(quán)；另一方面是：如果完全排除瑕疵證據(jù)，又會有礙于發(fā)現(xiàn)案件真實和有效打擊犯

2、罪。所以，深入研究瑕疵證據(jù)在刑事訴訟中的證明力問題，實有必要?！　∫弧⑿淌妈Υ米C據(jù)概念之界定　　作為一個特定的概念，它專指偵查、檢察和審判人員違反法定權(quán)限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)?！　∥覀冎?，證據(jù)具有三種屬性：客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，瑕疵證據(jù)即關(guān)系到證據(jù)的合法性問題。在我國較長一段時間的司法實踐中，由于“重實體輕程序”，只重視結(jié)果而忽略過程，或只重視社會效果而忽略法律效果等，導(dǎo)致了刑事瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)。　　二、對待瑕疵證據(jù)的觀點之比較　　歸納之，關(guān)于刑事瑕疵證據(jù)的證明力問題，當(dāng)今主要觀點如下：　　1.全盤否定說（亦稱

3、“排除說”）。該說認(rèn)為，凡是瑕疵證據(jù)皆不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)一律排除。　　2.真實肯定說（亦稱“采信說”）。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視瑕疵證據(jù)所反映的實體真實，把瑕疵取證行為與瑕疵證據(jù)本身區(qū)別開來。　　刑事瑕疵證據(jù)只要經(jīng)過查證屬實，就應(yīng)承認(rèn)其具有證明能力，并作為定案的依據(jù)?！　?.線索轉(zhuǎn)化說。該說認(rèn)為，刑事瑕疵證據(jù)本身并不具備法律效力，但可以把它作為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過補充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關(guān)證據(jù)。它強調(diào)一旦出現(xiàn)瑕疵證據(jù)應(yīng)該重新取證。希望在否定瑕疵證據(jù)效力的同時又對其隱含的合理信息加以利用?！　?.區(qū)別對待說。就是把非法獲取的言詞證據(jù)同實物證據(jù)

4、區(qū)別對待。1應(yīng)當(dāng)排除的瑕疵證據(jù)包括被告人供述、證人證言、被害人陳述等。2對具有較強客觀性和相關(guān)性的實物證據(jù)（書證、物證等），可作為排除規(guī)則的例外情形而加以確認(rèn)?！　?.排除加例外說。該說主張，在確立瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時，由立法規(guī)定一些例外規(guī)則，即允許某些特定情形的瑕疵證據(jù)具有證明能力?！　∪?、各國對瑕疵證據(jù)運用之比較　　國外對于瑕疵證據(jù)的認(rèn)識和處理方式有一個基本的發(fā)展趨勢，那就是在肯定瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時輔之一些例外規(guī)定，把排除范圍加以限制。　　為此，筆者試圖將這種觀點具體概括為“瑕疵證據(jù)相對排除主義”。它是在協(xié)調(diào)刑事訴訟兩大基本目的（打擊

5、犯罪與保護人權(quán)）的一種相對合理的選擇。　　美國早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強制所得的供述予以排除的規(guī)則。此后，最高法院又于1941年規(guī)定了對瑕疵實物證據(jù)的排除規(guī)則?！　?0年代出現(xiàn)著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實體必然是錯誤的或不完善的。為此，各州法院也隨之不再將瑕疵證據(jù)作言詞與實物區(qū)別對待，而一概予以排除。但引起了極大的爭議。1984年，最高法院根據(jù)眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據(jù)不適用排除規(guī)則：1“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)；2偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲

6、所獲得的證據(jù)。　　相比而言，英國的瑕疵證據(jù)制度則具有更大的靈活性。刑事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證（書證）以示區(qū)別對待。對于前者，原則上予以排除，而對于后者，則予以采納。同時賦予法官一定的自由裁量權(quán)。　　只有意大利對瑕疵證據(jù)是全盤否定，該國刑事訴訟法典第一百九十一條規(guī)定：“在違反法律禁令的情況下獲得的證據(jù)不得加以使用?！薄　∷?、刑事瑕疵證據(jù)排除制度之設(shè)想　　綜觀我國1997年《刑事訴訟法》，雖然對證據(jù)的收集和確認(rèn)作了一些原則上的規(guī)定，但在刑事瑕疵證據(jù)的效力問題上，尚有很大空白?！　」P者認(rèn)為，在順應(yīng)世界法制潮流的前提下，借鑒國外先進經(jīng)驗，結(jié)

7、合我國國情，特提出刑事瑕疵證據(jù)排除制度的一些設(shè)想：　　首先，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中明確規(guī)定瑕疵證據(jù)排除的一般原則。　　這是因為：由于眾所周知的原因，我國刑事訴訟制度的強職權(quán)主義色彩較濃，這有歷史的原因，也有現(xiàn)實的因素。盡管1997年刑訴法初步確立了控辯制庭審模式，從而借鑒了當(dāng)事人主義訴訟制的一些先進經(jīng)驗。但從總體上看，我國刑事訴訟具有的兩項重要功能中，打擊犯罪仍然位于保障人權(quán)之前。這決定了在訴訟過程中，犯罪嫌疑人或被告人的合法權(quán)益還遠(yuǎn)未得到足夠的尊重，正當(dāng)程序概念在相當(dāng)一部分司法者心中還較陌生與淡化；在現(xiàn)實生活中，違反法定程序、使用違法手段等方式獲取證據(jù)屢見不

8、鮮，所以確立刑事瑕疵證據(jù)排除原則，就顯得非常必要。通過對瑕疵證據(jù)予