合伙制度比較法研究

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1、制度的比較法分析內(nèi)容摘要合伙這種經(jīng)營組織方式，約有2000多年的歷史，至今仍然生機(jī)勃勃。世界各國法律針對這一制度都作出了各種各樣的規(guī)定，學(xué)者們也對合伙相關(guān)理論展開了激烈的爭論。本文旨在通過介紹其他國家和地區(qū)合伙的相關(guān)法律制度，以為借鑒，并指出我國相關(guān)制度的不足及合理之處。關(guān)鍵詞合伙法律地位隱名合伙有限合伙合伙可以追溯到古巴比倫的合伙收割及古希臘和古羅馬的貿(mào)易活動。公元前18世紀(jì)，《漢穆拉比法典》第一次規(guī)定了合伙的原則，即“某人按合伙方式將銀子交給他人，則以后不論盈虧,他們在神前平均分?jǐn)偂?。在羅馬共和時期，法律對合伙的性質(zhì)，已有相當(dāng)明

2、確的規(guī)定：合伙是指二人以上互約出資、經(jīng)營共同事業(yè)，共同分配損益的契約。近代以后，英美德法等國的近現(xiàn)代民事法律都規(guī)定了合伙制度并日臻完善，成為各國民法中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。?一、合伙的法律地位?所謂合伙的法律地位一般是指合伙是否享有為法律所承認(rèn)的民事主體資格。對此各國立法大致分為兩種：一是將合伙視為法人之一種[①]。二是認(rèn)為合伙是獨(dú)立于法人和自然人以外的第三類民事主體[②]。還有的國家立法上未作規(guī)定，僅在司法實(shí)踐中賦予其消極訴訟主體資格[③]。關(guān)于合伙的定義歸結(jié)起來有兩類，即契約說與組織說。契約說認(rèn)為,合伙是指兩個或兩個以上的人所簽訂的以

3、共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)盈虧為內(nèi)容的協(xié)議。組織說認(rèn)為,合伙是指由兩個或兩個以上人以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)組成的共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)盈虧的具有一定組織形態(tài)的社會實(shí)體。對合伙概念的認(rèn)識不同反映在法律上就是對合伙的法律地位的分歧。根據(jù)契約說,合伙只是合同的一種,是債的表現(xiàn)形式,它不具備法律上對民事主體所要求的實(shí)在性,即以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ),具有一定組織性與穩(wěn)定性,有自己意思表示,且能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此,在認(rèn)同該學(xué)說的國家或地區(qū)的法律中,合伙是作為債的發(fā)生原因之一被規(guī)定在民法債編中,相應(yīng)地民事主體結(jié)構(gòu)為二元制即自然人和法人。而根據(jù)組織說，合伙被

4、看作實(shí)際存在的組織實(shí)體，對外是以一個完全整體為法律行為,因而,認(rèn)同合伙組織說的國家或地區(qū)在法律上大多承認(rèn)合伙獨(dú)立主體資格,或在司法實(shí)踐中賦予其消極主體資格。合伙究竟是作為法人的一種抑或是獨(dú)立于自然人與法人之外的第三民事主體,還是作為程序法上的消極訴訟主體存在?本為通過對大陸法系和英美法系國家關(guān)于合伙法律地位的規(guī)定進(jìn)行比較，以為我國借鑒。（一）合伙在大陸法系國家的法律地位1804年《法國民法典》和1807年《法國商法典》均未明確規(guī)定法人制度，但在《法國民法典》中將合伙設(shè)專篇作了詳細(xì)規(guī)定，并將其分為民事合伙與商事合伙。其中民事合伙依然承

5、繼羅馬私法學(xué)說，將其界定為一種契約，而商事合伙則界定為依據(jù)契約約定相互出資組成的以營利為目的的企業(yè)，兩者都可由民法調(diào)整。在其后的民法修訂過程中又吸收了德國民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。但在司法實(shí)踐中，合伙幾乎適用關(guān)于法人的一切規(guī)定，于是在1978年重新修訂《法國民法典》時，通過新的立法澄清舊法含混的規(guī)定，明確宣布合伙為法人。第一次確立了法人制度的是1900年《德國民法典》，但在德國關(guān)于法人資格的取得，在20世紀(jì)前采取的是特許主義。即使在現(xiàn)在的民法典中，法人的設(shè)立也是遵循許可主義，對法人的態(tài)度是非常的克制。合伙在民

6、法典中僅以契約形式存在，而且有關(guān)合伙的條文也較其他大陸法系國家的少?！兜聡谭ǖ洹返墓酒轮须m然也對無限公司和兩合公司作出了相關(guān)規(guī)定，但都不賦予法人資格，不承認(rèn)商事合伙的民事主體地位。二戰(zhàn)后，由于經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)組織的多樣化使得德國原有法人制度及民事主體學(xué)說與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活脫節(jié)，為滿足社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，德國的司法實(shí)踐即所謂“法官法”將合伙稱之為“無權(quán)利能力之社團(tuán)”而賦予其在訴訟程序中消極的當(dāng)事人資格[④]?！暗@種對權(quán)利能力進(jìn)行限制的原因，則是對民法上合伙欠缺官方登記要求，故不應(yīng)對其原則上所享有的權(quán)利能力有所質(zhì)疑：即由于欠缺登

7、記公示方法，在法律交易中外人對合伙內(nèi)部法律關(guān)系是無法察知的，故基于透明性要求，至少在不動產(chǎn)登記簿與訴訟中仍應(yīng)堅(jiān)持合伙之各成員必須顯名之原則?！盵⑤]雖然《日本民法典》、《日本商法典》基本上是效仿《德國民法典》、《德國商法典》而制定,在篇例和內(nèi)容上與德國法相近。但是對于商事組織是否具有法人資格的問題,日本卻與德國做了大相徑庭的規(guī)定,在合伙制度上,凡以登記為要件的商事合伙如無限公司和兩合公司都被賦予了法人資格。（二）合伙在英美法系國家的法律地位英美法系沒有統(tǒng)一的民法典，也無所謂民商的分立問題，故英美法系不像大陸法系那樣在立法及理論上有著

8、明確和完整民事主體概念及結(jié)構(gòu)，原則上也不存在法人的形態(tài)之分。以美國為例，1952年公布的《美國統(tǒng)一商法典》第10條第30項(xiàng)規(guī)定：“‘人(person)包括自然人（individual）與組織（orgniazation）?！钡?0條第2