理想與現(xiàn)實之間(胡初稿2)

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1、理想與現(xiàn)實之間——完善我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之理性思考論文提要：目前，隨著社會和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，我國司法實踐中出現(xiàn)了越來越多的民事訴訟非法證據(jù)排除問題，如偷拍取證、偷錄取證、私人偵探取證、陷阱取證以及懸賞取證等，這些取證方式是合法的還是非法？各地方法院對此莫衷一是?，F(xiàn)階段我國的立法對此還沒有明確的規(guī)定,在具體的司法實踐中存在一定的混亂狀況。民事非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)是建立在“證據(jù)合法性”學(xué)說基礎(chǔ)之上的，是程序正義和實體正義發(fā)生沖突的結(jié)果。最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)

2、定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！边@項規(guī)定成為了民事訴訟中排除非法證據(jù)之法律依據(jù)，在一定程度上促使我國民事訴訟證據(jù)的收集更加規(guī)范化。但由于該規(guī)定過于原則性和排除標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)苛，可操作性差，不能很好地平衡這一沖突。因此，本文從兩則案例提出對民事訴訟中非法證據(jù)排除的思考，繼而在橫向考察域外諸國非法證據(jù)排除規(guī)則的典型特點，縱向?qū)Ρ刃淌略V訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上吸收了國外和國內(nèi)刑事方面的精華，力圖從概念問題、效力問題、標(biāo)準(zhǔn)問題、程序問題等方面探索與完善民事訴訟中非法證據(jù)的排除規(guī)則，為在司法實踐中如何適用非法證據(jù)

3、排除提供借鑒。關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則思考前言如果說在刑事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則體現(xiàn)了懲罰犯罪和保障人權(quán)兩大目標(biāo)之間的沖突與平衡。那么在民事訴訟中，它則體現(xiàn)了程序正義和實體正義的利益沖突。最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。”這項規(guī)定成為了民事訴訟中排除非法證據(jù)的法律依據(jù)，在一定程度上促使我國民事訴訟證據(jù)的收集更加規(guī)范化。但由于該規(guī)定過于原則性而涉及的問題頗為復(fù)雜，使得其在司法實踐中，各地法院對其的理解各有不同，同時也面臨一系

4、列的爭議。一、問題的提出：由兩則案例引發(fā)的思考案例一：陷阱取證?北大方正公司、紅樓研究所發(fā)現(xiàn)北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司非法復(fù)制、銷售其擁有著作權(quán)的方正字庫等軟件，遂讓下屬公司職員以普通用戶身份與后者接洽，在會同公證人員進行公證取證后，提起了侵權(quán)之訴。北京市一中院一審肯定了北大方正采取的“陷阱取證”方式，認(rèn)為法律對此未予禁止，判決支持方正公司的訴訟請求。二審法院認(rèn)為：“北大方正公司的取證方式并非獲得侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，且該取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對正常的市場秩序造成破壞，故對該取證方式不予認(rèn)可。隨后，

5、方正公司申請再審，最高人民法院認(rèn)為二審法院在否定北大方正公司取證方式合法性的同時，又以該方式獲取的法律事實經(jīng)過公證證明而作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，是不妥當(dāng)?shù)摹１贝蠓秸ㄟ^公證取證方式獲取打假線索，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。加之計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性強、取證難度大等特點，采取該取證方式有利于解決此類案件取證難的問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強知識產(chǎn)權(quán)保護的法律精神?；谏鲜隼碛?，最高院2006年8月7日作出判決，認(rèn)定方正的取證方式合法有效，對其獲取證據(jù)所證明的事實應(yīng)作為

6、定案根據(jù)，遂撤銷北京市高院二審判決。?（1）黃硯麗：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“陷阱取證”的效力——基于民事非法證據(jù)排除規(guī)則分析》，載《法學(xué)論壇》2013年第9期，第47頁。??案例二：懸賞證人北京宣武區(qū)法院受理了一起名譽糾紛案件，楊女士與劉女士是鄰居關(guān)系，一天晚上兩人在大院門口相遇并發(fā)生爭吵，繼而打架，吸引了很多鄰居圍觀。楊女士為了能在法庭上對自己有利，于是先后兩次在事發(fā)地張貼尋找證人啟示，懇請在場鄰居將看到的情況反映給法庭，并承諾將對此予以酬謝。此后，楊女士以名譽侵權(quán)為由將劉女士告到法院，并在法庭上提供了劉女士謾罵她是別人小老婆的有關(guān)

7、證據(jù)。法庭上，被告劉女士認(rèn)為，鄰居楊女士的這種取證方法嚴(yán)重干擾司法公正，系明實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，方可以認(rèn)定為侵犯公民名譽權(quán)的行為。楊女士指責(zé)劉女士侵犯其名譽權(quán)應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)，因楊女士在公安機關(guān)對其詢問時并未就劉女士對其名譽權(quán)造成侵害作過陳述，且在其張貼的啟事中明確作出了將對為其作證的證人予以酬謝的承諾，故法院對為其作證的證人陳述的證言不予采納。據(jù)此，法院判決駁回了楊女士的訴訟請求。作者不詳：《關(guān)于民事非法證據(jù)排除相關(guān)案例的理論思考》，載http://wenku.baidu.com

8、/view/63614d8da0116c175f0e48b9.html，于2014年5月15日訪問。在案例一中，一審、二審乃至最高法院三份判決書對“陷阱取證”這種方式都存在各自不同的看法。由此可以看出，在我國的司法實踐中，各地對非法證據(jù)排除的認(rèn)識與