一般侵權與特殊侵權

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1、一般侵權與特殊侵權一般侵權與特殊侵權來源：中國民商法律網(wǎng)作者：佚名w日期：09-11-23　　什么是一般侵權與特殊侵權?這一看似最普通、最基本的問題，卻往往最容易被人忽視?！　∮袝r候人們將一般侵權與特殊侵權分別對應于過錯責任與無過錯責任，這恰恰反映出人們觀念中存在誤解。一般侵權固然可對應于過錯責任，但如果將特殊侵權對應于無過錯責任，真是犯了一個天大的錯誤?！　∫话闱謾嗯c特殊侵權的分類，其實有一個前提，即對于將不幸損害歸由他人負責，法律有一個基本規(guī)定。本來，一個人生病、支付醫(yī)藥費，通常只能怪自己運氣不佳;一所房子被雷擊中起火焚毀，房子的主人只能自認

2、倒霉。羅馬法諺語便稱“意外事件讓所有主倒霉”。如果法律背離上述諺語，讓他人承擔責任，就一定要有正當?shù)睦碛?，這個理由就是歸責事由。在近現(xiàn)代典型民事立法例中，法國民法第1382條、日本民法第709條及我國民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定，便屬于民事法律對損害歸由他人負責的基本規(guī)定，其中的歸責事由便是過錯。因而，一般侵權也就是依民事立法關于侵權的一般規(guī)定承擔賠償責任的侵權。一般侵權的成立，是確立過錯責任原則的結果，從法學方法論的角度看，就是被默認適用的一般法律規(guī)則。與此不同，將適用范圍限定于特別的場合，并且規(guī)定了不同于一般構成要件的特別構成要件，這時的

3、侵權便被稱為特殊侵權。特殊侵權內部并不完全統(tǒng)一，有的在構成要件上并不要求過錯(無過錯責任)，有的則是被推定有過錯、由加害人證明自己沒有過錯或盡到了注意義務(推定過錯責任或中間責任)，有的還可能是要求僅在有故意或重大過失場合始成立侵權責任?！　那謾嘭熑畏ú莅付螌徸h稿來看，關于醫(yī)療損害責任，第五十三條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)務人員有過錯的，應當承擔賠償責任。”如果僅從這一條規(guī)定來看，似乎應歸入一般侵權。不過，第五十八條規(guī)定了過錯推定，第五十九條規(guī)定了因果關系推定，正因如此，醫(yī)療損害責任在草案中屬于特殊侵權。關于物件致人損害責任，第八十

4、二條規(guī)定了過錯推定。上述兩類責任，雖然屬于過錯責任范疇，但在過錯的證明上有自己的特殊性，因而不屬于一般侵權，屬于特殊侵權?！　∽鳛椴粎^(qū)分一般侵權與特殊侵權的代表，可以舉出《歐洲侵權法原則》第1：101條：“(1)對于他人所受之損害在法律上可被歸責之人，有責任賠償該損害。(2)損害通常可被歸責于有下列情形之一的人：a)其行為構成了造成該損害的過錯;b)其不正常的危險行為造成了該損害;c)其輔助人在其職責范圍內造成了該損害?！币榔鸩萑薑oziol教授的介紹，第2款所列舉的三種歸責理由，起草者并不想使之呈現(xiàn)出某種遞減的層次構造，毋寧說它們是平等并列的和

5、可被選擇的。這意味著，過錯責任并不被作為基本的責任類型而其他的責任屬于例外，它們是基于不同理由的不同責任領域，彼此鼎足而立。另一方面，上述規(guī)則列舉的三類責任原因并不是想表達下列觀念：這三個責任領域是完全彼此獨立、涇渭分明。相反，他們意識到了存在著灰色區(qū)域，亦即介乎過錯責任與嚴格責任之間的區(qū)域。當然，上述規(guī)范是基本的，并不是想提供一個對任何情形下的侵權責任一覽無余的規(guī)范。在筆者看來，過錯責任、嚴格責任乃至替代責任，不過體現(xiàn)著不同的歸責原理。在一部成文立法當中，立法者固然可作出明確的功能分配，劃定各自的適用區(qū)域，但問題是，成文立法不可能包攬所有的侵權

6、問題，在未被該成文立法涵蓋的區(qū)域，如發(fā)生是否構成侵權及應否賠償?shù)膯栴}，又該以三者中的哪一個來解決問題呢?因而，三者當中，仍有必要確立一個作為頭號歸責原理(或稱為歸責原理之王)，它才是歸責原則，是在沒有明確規(guī)定的情形下被默認適用的歸責原理。近代以來，公認的歸責原則便是過錯責任原則，對此，歐洲侵權法原則起草人亦予承認。因而可以說，在法律中區(qū)分一般侵權與特殊侵權，符合法律適用的邏輯，具有法學方法論的意義?！　』裟匪乖?jīng)說過，“先判決案件，再確立規(guī)則，是普通法的價值之所在?！钡窃谥袊?，相似的經(jīng)驗是欠缺的。中國民法及民法學，從一開始便打上繼受而來的烙印。

7、在中國古代法逐漸淡出歷史舞臺的同時，近現(xiàn)代中國法制的轉型則體現(xiàn)了先有學理和規(guī)則、再判決案件的特點。中國的民法學，無論是在20世紀50年代還是在20世紀80年代初期，對于構成侵權行為民事責任的要件無不是要求四個：違法性、過錯、損害、因果關系。而這種理論直至今天，仍然形塑著眾多法律學人的基本民法觀念。民法通則對于一般侵權與特殊侵權的基本規(guī)定，一方面是上述法學理論的結果，另一方面，也在新的基礎上決定了后續(xù)中國民法學說的體系結構。時至今日，一般侵權與特殊侵權的區(qū)分，已有實定法的基礎和解釋論的基礎，已構成中國民法自己傳統(tǒng)的一部分。正所謂百余年法意闌珊，不得

8、不然。對于這種宿命的安排，如果強要改變，恐怕就會如同麥克爾·杰克遜強要剝去黑皮換白皮，代價沉重甚至慘痛。立法既為天下公器，無論如何不應放