非法集資與私募基金.pdf

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1、非法集資與私募基金----《合伙企業(yè)法》給中國私募發(fā)展帶來契機福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所白劭翔今年一月份，國務(wù)院批準設(shè)立了“處置非法集資部際聯(lián)席會議”，這是自2006年5月16日國務(wù)院研究處置非法集資工作會議召開后就非法集資問題采取的一個新的重要舉措。聯(lián)席會議由銀監(jiān)會召集，會同發(fā)展改革委等15個部門組成，并邀請最高法院、最高檢察院等18個部門參加，其層級之高，涉及部門之廣，實屬罕見。值得注意的是，參與聯(lián)席會議的除了金融監(jiān)管部門和刑事調(diào)查部門外，還加入了建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)局等專業(yè)職能部門，這說明了管理層對于

2、目前在房產(chǎn)投資、農(nóng)業(yè)開發(fā)、林權(quán)投資等領(lǐng)域所出現(xiàn)的集資問題產(chǎn)生了嚴重關(guān)注；而這些新類型領(lǐng)域所進行的集資或募股活動，游離于法律的邊緣，合法與非法似是而非。同樣對這些新類型投資活動十分關(guān)注的還有形形色色投資銀行業(yè)的專業(yè)人士們，3月24日，首屆中國私募基金高峰會在深圳召開，吸引了投資銀行界約五、六百名金融、法律專家參加，會議的主題無非一個，如何使中國的私募基金合法地發(fā)展。近幾年，投資領(lǐng)域擴大、投資意愿增強、投資專業(yè)性增大三大因素促使了集資投資或募股投資逐漸成為了投資領(lǐng)域的重要力量，而且呈迅速上升趨勢。類似的情況

3、不僅存在于證券市場，在房地產(chǎn)市場也廣泛存在，近期又迅速擴展到礦業(yè)投資、林業(yè)投資等多個領(lǐng)域。在房地產(chǎn)市場中，許多投資人已經(jīng)不滿足于買進賣出單套房屋這種簡單的市場投資活動，而逐漸關(guān)注于集合投資購買整幢住宅、工業(yè)廠房，或者干脆集合資金用于地產(chǎn)投資，直接買地。實踐表明，這種投資方式的回報遠大于單打獨斗式的投資形式，而且減少了投資人的時間支出成本，并且使一些投資人可以進入其依靠單個資本原本無法進入的投資領(lǐng)域。然而，集合投資如何合法進行，集合投資如何不會演變成非法集資，這是個法律問題，值得投資人和投資管理人各方認真

4、考慮。2006年以來中國A股市場由熊市轉(zhuǎn)入牛市，使得許多人進一步了解了證券投資基金。目前的證券投資基金我們稱之為“公募基金”，其實質(zhì)是將投資人的資金集合起來成為基No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省廈門市軟件園（二期）觀日路42號郵編3610091金后交由專業(yè)的基金管理公司進行管理，銀行等資金監(jiān)管機構(gòu)負責監(jiān)管，一旦獲利，投資人均可以享受分紅。基金不是法人，沒有法律地位，其實質(zhì)就是一筆錢的集合。公募基金雖然好，但其有一個本質(zhì)的問題，就是基

5、金投資人對于基金的運營和管理幾乎沒有太多的參與權(quán)，基金管理人的動力無非來源于適當?shù)靥岣哂?，以樹立在業(yè)界的聲譽，以便獲得更多的基金管理業(yè)務(wù)。此外，由于嚴格地監(jiān)管，公募基金的管理人一般采取的是保守的投資策略，因此公募基金的盈利能力并不能獲得許多投資人，特別是投資資金充足并且要求高回報率投資人的青睞。況且，根據(jù)目前中國的法律，證券投資基金只能投資于股票、債券等領(lǐng)域，產(chǎn)業(yè)投資基金尚處于試點階段，投資領(lǐng)域是很窄的，在這種情況下，私募基金就應(yīng)運而生了。廣義上的“私募”我們可以包含一切的非公開募集資金的情形，它

6、可能是合法的，也可能是非法的；可能是長期的，也可能是短期的；可能是有股權(quán)的，也可能是沒有股權(quán)的。狹義上，我們要求“私募基金”應(yīng)該是合法的，而且是以某種具體投資活動為目的的，更主要的是它應(yīng)該可以使投資人獲得有效的法律保障。只有符合上述要求的私募形式才能獲得法律的認可和市場的認可，并且逐步發(fā)展成為市場經(jīng)濟活動中的重要參與力量。在了解合法的私募基金形式之前，我們先了解非法的私募形式，基本上，我們都將其稱之為“非法集資”，可以預見，在未來的兩至三年，這將成為國家的重點打擊對象。什么是“非法集資”呢？按照《中國人

7、民銀行關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?！睆倪@一定義中，我們可以發(fā)現(xiàn)幾個關(guān)鍵詞：“未經(jīng)批準”、“社會公眾”、“回報承諾”，這也構(gòu)成了非法集資認定中的三大特征。在這三個特征中，是否向不特定對象（社會公眾）進行集資以及是否給予固定回報或保底回報成為認定

8、合法與非法的重要標志。按照目前的法律規(guī)定，國家對非法集資行為的處罰輕者為取締、罰款，而重者可以以集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪等罪名對集資人進行刑事處罰。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省廈門市軟件園（二期）觀日路42號郵編3610092由此可見，若需私募不至觸動非法集資這個地雷，至少要做到兩點，其一，只能向特定對象進行募集；其