非法集資與私募基金.pdf

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1、非法集資與私募基金----《合伙企業(yè)法》給中國(guó)私募發(fā)展帶來(lái)契機(jī)福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所白劭翔今年一月份，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立了“處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議”，這是自2006年5月16日國(guó)務(wù)院研究處置非法集資工作會(huì)議召開(kāi)后就非法集資問(wèn)題采取的一個(gè)新的重要舉措。聯(lián)席會(huì)議由銀監(jiān)會(huì)召集，會(huì)同發(fā)展改革委等15個(gè)部門(mén)組成，并邀請(qǐng)最高法院、最高檢察院等18個(gè)部門(mén)參加，其層級(jí)之高，涉及部門(mén)之廣，實(shí)屬罕見(jiàn)。值得注意的是，參與聯(lián)席會(huì)議的除了金融監(jiān)管部門(mén)和刑事調(diào)查部門(mén)外，還加入了建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)局等專(zhuān)業(yè)職能部門(mén)，這說(shuō)明了管理層對(duì)于

2、目前在房產(chǎn)投資、農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)、林權(quán)投資等領(lǐng)域所出現(xiàn)的集資問(wèn)題產(chǎn)生了嚴(yán)重關(guān)注；而這些新類(lèi)型領(lǐng)域所進(jìn)行的集資或募股活動(dòng)，游離于法律的邊緣，合法與非法似是而非。同樣對(duì)這些新類(lèi)型投資活動(dòng)十分關(guān)注的還有形形色色投資銀行業(yè)的專(zhuān)業(yè)人士們，3月24日，首屆中國(guó)私募基金高峰會(huì)在深圳召開(kāi)，吸引了投資銀行界約五、六百名金融、法律專(zhuān)家參加，會(huì)議的主題無(wú)非一個(gè)，如何使中國(guó)的私募基金合法地發(fā)展。近幾年，投資領(lǐng)域擴(kuò)大、投資意愿增強(qiáng)、投資專(zhuān)業(yè)性增大三大因素促使了集資投資或募股投資逐漸成為了投資領(lǐng)域的重要力量，而且呈迅速上升趨勢(shì)。類(lèi)似的情況

3、不僅存在于證券市場(chǎng)，在房地產(chǎn)市場(chǎng)也廣泛存在，近期又迅速擴(kuò)展到礦業(yè)投資、林業(yè)投資等多個(gè)領(lǐng)域。在房地產(chǎn)市場(chǎng)中，許多投資人已經(jīng)不滿足于買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出單套房屋這種簡(jiǎn)單的市場(chǎng)投資活動(dòng)，而逐漸關(guān)注于集合投資購(gòu)買(mǎi)整幢住宅、工業(yè)廠房，或者干脆集合資金用于地產(chǎn)投資，直接買(mǎi)地。實(shí)踐表明，這種投資方式的回報(bào)遠(yuǎn)大于單打獨(dú)斗式的投資形式，而且減少了投資人的時(shí)間支出成本，并且使一些投資人可以進(jìn)入其依靠單個(gè)資本原本無(wú)法進(jìn)入的投資領(lǐng)域。然而，集合投資如何合法進(jìn)行，集合投資如何不會(huì)演變成非法集資，這是個(gè)法律問(wèn)題，值得投資人和投資管理人各方認(rèn)真

4、考慮。2006年以來(lái)中國(guó)A股市場(chǎng)由熊市轉(zhuǎn)入牛市，使得許多人進(jìn)一步了解了證券投資基金。目前的證券投資基金我們稱(chēng)之為“公募基金”，其實(shí)質(zhì)是將投資人的資金集合起來(lái)成為基No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省廈門(mén)市軟件園（二期）觀日路42號(hào)郵編3610091金后交由專(zhuān)業(yè)的基金管理公司進(jìn)行管理，銀行等資金監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)管，一旦獲利，投資人均可以享受分紅?；鸩皇欠ㄈ?，沒(méi)有法律地位，其實(shí)質(zhì)就是一筆錢(qián)的集合。公募基金雖然好，但其有一個(gè)本質(zhì)的問(wèn)題，就是基

5、金投資人對(duì)于基金的運(yùn)營(yíng)和管理幾乎沒(méi)有太多的參與權(quán)，基金管理人的動(dòng)力無(wú)非來(lái)源于適當(dāng)?shù)靥岣哂?，以?shù)立在業(yè)界的聲譽(yù)，以便獲得更多的基金管理業(yè)務(wù)。此外，由于嚴(yán)格地監(jiān)管，公募基金的管理人一般采取的是保守的投資策略，因此公募基金的盈利能力并不能獲得許多投資人，特別是投資資金充足并且要求高回報(bào)率投資人的青睞。況且，根據(jù)目前中國(guó)的法律，證券投資基金只能投資于股票、債券等領(lǐng)域，產(chǎn)業(yè)投資基金尚處于試點(diǎn)階段，投資領(lǐng)域是很窄的，在這種情況下，私募基金就應(yīng)運(yùn)而生了。廣義上的“私募”我們可以包含一切的非公開(kāi)募集資金的情形，它

6、可能是合法的，也可能是非法的；可能是長(zhǎng)期的，也可能是短期的；可能是有股權(quán)的，也可能是沒(méi)有股權(quán)的。狹義上，我們要求“私募基金”應(yīng)該是合法的，而且是以某種具體投資活動(dòng)為目的的，更主要的是它應(yīng)該可以使投資人獲得有效的法律保障。只有符合上述要求的私募形式才能獲得法律的認(rèn)可和市場(chǎng)的認(rèn)可，并且逐步發(fā)展成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的重要參與力量。在了解合法的私募基金形式之前，我們先了解非法的私募形式，基本上，我們都將其稱(chēng)之為“非法集資”，可以預(yù)見(jiàn)，在未來(lái)的兩至三年，這將成為國(guó)家的重點(diǎn)打擊對(duì)象。什么是“非法集資”呢？按照《中國(guó)人

7、民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》（銀發(fā)[1999]41號(hào)）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為?！睆倪@一定義中，我們可以發(fā)現(xiàn)幾個(gè)關(guān)鍵詞：“未經(jīng)批準(zhǔn)”、“社會(huì)公眾”、“回報(bào)承諾”，這也構(gòu)成了非法集資認(rèn)定中的三大特征。在這三個(gè)特征中，是否向不特定對(duì)象（社會(huì)公眾）進(jìn)行集資以及是否給予固定回報(bào)或保底回報(bào)成為認(rèn)定

8、合法與非法的重要標(biāo)志。按照目前的法律規(guī)定，國(guó)家對(duì)非法集資行為的處罰輕者為取締、罰款，而重者可以以集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名對(duì)集資人進(jìn)行刑事處罰。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省廈門(mén)市軟件園（二期）觀日路42號(hào)郵編3610092由此可見(jiàn)，若需私募不至觸動(dòng)非法集資這個(gè)地雷，至少要做到兩點(diǎn)，其一，只能向特定對(duì)象進(jìn)行募集；其