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《行政賠償中的“違法”概念辨析的論文》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、行政賠償中的“違法”概念辨析的論文關(guān)鍵詞:行政賠償/違法/違法歸責(zé)原則內(nèi)容提要:修改后的《國家賠償法》在總則中取消違法歸責(zé)原則的同時(shí)，卻未對(duì)有關(guān)行政賠償?shù)臈l文作出修改。就此，有必要對(duì)現(xiàn)有條文中“違法”的含義進(jìn)行解讀。基于對(duì)日本和臺(tái)灣的相關(guān)制度和學(xué)理所進(jìn)行的分析，行政賠償中的違法應(yīng)與民事侵權(quán)中的不法相區(qū)分，在一定程度上認(rèn)可其與行政訴訟上的違法概念一致，將其定位為結(jié)果違法與針對(duì)特定相對(duì)人的職務(wù)義務(wù)的違反。明確違法的應(yīng)有之義，重塑我國行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，以過錯(cuò)歸責(zé)取代違法歸責(zé)?！斑`法”是法學(xué)研究的核心概念，是指行為客觀上與法律要求相悖，也就是對(duì)法律義務(wù)或禁止命令
2、的違反。行政法中的“違法”始終貫穿于行政組織、行政過程和行政救濟(jì)全程，在行政賠償領(lǐng)域，基于規(guī)范法學(xué)的進(jìn)路，對(duì)“違法”概念的不同解釋會(huì)直接影響到行政賠償責(zé)任的認(rèn)定。事實(shí)上，自1995年《國家賠償法》施行以來，由第2條中“違法”所引發(fā)的行政賠償違法歸責(zé)原則確實(shí)在實(shí)踐中遭遇了諸多困難，亦受到學(xué)界眾多爭(zhēng)議。[1]但是2010年12月1日起正式實(shí)施的新《國家賠償法》在總則第2條中明確刪除了飽受詬病的“違法”二字，[2]“違法”就此退出行政賠償歸責(zé)原則的歷史舞臺(tái)。既已塵埃落定，為何又重拾這一話題，在新法實(shí)施伊始似乎并沒有必要。值得注意的是，雖然在總則中告別了違法歸責(zé)原
3、則，但是《國家賠償法》尤其是行政賠償部分中涉及“違法”的規(guī)定仍然比比皆是。.《國家賠償法》第3條、第4條對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的，基本上都在條件中附以“違法”二字，并且這部分的法條內(nèi)容在《國家賠償法》修改的過程中只字未動(dòng)。我們不禁要問，當(dāng)在總則中已經(jīng)明確摒棄違法歸責(zé)原則時(shí)，為何在涉及行政賠償?shù)臈l文中仍然保留了“違法”？那么，此處的“違法”究竟涵義為何？然而，我國大陸學(xué)界對(duì)于行政賠償中的“違法”進(jìn)行專門研究的文獻(xiàn)卻鳳毛麟角。[3]鑒于此，本文將從四項(xiàng)設(shè)問入手，借鑒同為大陸法系的日本及臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)理論，并由此深入剖析行政賠償中的“違法
4、”涵義，并在最后對(duì)我國《國家賠償法》中的規(guī)定作出反思。作為前提性的說明，之所以選擇日本和臺(tái)灣，既是考慮法律體系以及國家賠償制度上的相近性，同時(shí)也是礙于比較法上一手資料收集的有限性而退而求其次的選擇。一、行政賠償中的“違法”是否等同于民事侵權(quán)中的“不法”？“不法”是大陸法系民事侵權(quán)領(lǐng)域常常出現(xiàn)的概念，是指行為無正當(dāng)理由侵害他人權(quán)益，對(duì)他人造成損害，從而從整體法秩序角度對(duì)行為后果的否定性評(píng)價(jià)。[4]本文要解決的第一個(gè)疑問就是，行政賠償中的“違法”概念是否就是民侵權(quán)中的“不法”？1、觀點(diǎn)一：行政賠償中的“違法”等同于民事侵權(quán)中的“不法”國家賠償制度與民事侵權(quán)制度
5、可謂一脈相承，雖然二者在賠償主體、賠償范圍等方面存在不一致，但是畢竟都是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生，并且本質(zhì)上都是對(duì)侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果的回復(fù)。在日本，國家賠償制度直接來源于民事賠償，其《國家賠償法》只是作為民法的特別法而存在，其性質(zhì)與民法上之侵權(quán)行為責(zé)任相同，僅對(duì)與民法不同的部分作出規(guī)定。[5]基于這一背景，早期有日本學(xué)者認(rèn)為，國家賠償中的“違法”可以等同于民事侵權(quán)中的“不法”，國家賠償制度從本源上屬于侵權(quán)法，因此即使在國家賠償中采用“違法”的表述，這里的“違法”行為事實(shí)上就是“不法”行為，是權(quán)利受到侵害的表現(xiàn)形式，只要不存在阻卻事由，該行為就可認(rèn)為是“不法
6、”或稱“違法”。[6]我國臺(tái)灣地區(qū)“《國家賠償法》”在第2條第2項(xiàng)中也存在“不法”的表述：“公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時(shí)，由于故意或者過失不法侵害人民自由或者權(quán)利者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”臺(tái)灣“立法”沒有選擇國家賠償制度中常見的“違法”表述，而是直接采取了侵權(quán)行為法中常被提及的“不法”，為國家賠償領(lǐng)域中的違法等同于不法的理論提供了力證。當(dāng)然，此處所言之“不法”其含義究竟是否與侵權(quán)法上“不法”類屬于同一概念尚存爭(zhēng)議。[7]2、觀點(diǎn)二：行政賠償中的“違法”不同于民事侵權(quán)中的“不法”近年來隨著各國國家賠償訴訟的開展，有關(guān)“違法”和“不法”同義的觀點(diǎn)開始發(fā)生動(dòng)搖
7、。在日本，對(duì)于其國家賠償法屬于民法特殊法這一觀點(diǎn)雖并無爭(zhēng)議，但是日本司法學(xué)界開始逐漸認(rèn)識(shí)到不能因此就簡單認(rèn)定國家賠償制度與民事侵權(quán)制度在某一概念上的等同。代表日本實(shí)務(wù)界通說的日本國家賠償實(shí)務(wù)研究會(huì)明確指出應(yīng)將二者相區(qū)分：“日本《國家賠償法》第1條確實(shí)是參照了日本《民法》第709條的規(guī)定制定，但是這里所言“違法”的內(nèi)容顯然不同于《民法》第709條的內(nèi)容?！碑吘?，在民事侵權(quán)行為中，一旦權(quán)利或者法益遭受侵害原則上就可以認(rèn)定違法性存在；但是對(duì)于公權(quán)力而言，公權(quán)力的行使勢(shì)必會(huì)對(duì)國民權(quán)利造成侵犯，而只要符合法律規(guī)定的要件和程序，這一侵犯就是被允許的。因此當(dāng)權(quán)利或者法益
8、遭受侵犯時(shí)并不能立即得出公權(quán)的行使存在違法這一結(jié)論。[8]盡管臺(tái)灣
