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1、期待可能性理論研究論文.freelashobbes）那兒?；舨妓拐J(rèn)為，如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就象在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。（注：參見〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第234—235頁。）盡管霍布斯不是從阻卻責(zé)任的角度論述行為人可以獲得恕宥的原因，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為霍布斯的思想中已經(jīng)包含了期待可能性思想的萌芽。1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案判
2、決為期待可能性理論的產(chǎn)生提供了契機(jī)。該案案情如下：被告受雇于馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖，極其危險。被告要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。一日，被告在街頭營業(yè)，馬之惡癖發(fā)作，被告無法控制，致馬狂奔，將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：違反義務(wù)的過失責(zé)任，不僅在于被告是否認(rèn)識到危險的存在，而且在于能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼，很難期待其放棄職業(yè)拒絕駕馭該馬，故被告不負(fù)過失傷害罪的刑事責(zé)任。癖馬案判決意味著行為人在無條件選擇合法行為時，即使實施了違法行為，而且存在過失，也不負(fù)刑事責(zé)
3、任。該判決引起了德國刑法學(xué)者的極大興趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）發(fā)表《有責(zé)行為與其種類》一文，認(rèn)為故意與過失作為有責(zé)行為，都是違反義務(wù)的意思活動，至于認(rèn)識違法性與否問題，只是區(qū)分責(zé)任種類的標(biāo)準(zhǔn)而已，主張責(zé)任除心理的要素外，尚須有非難可能性的存在。梅耶揭開了研究期待可能性理論的序幕。1907年弗蘭克（frank）在《論責(zé)任概念的構(gòu)成》一文中，反對將心理的要素作為責(zé)任的本質(zhì)，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)是非難可能性，這種非難可能性不象過去那樣僅依據(jù)行為人的心理內(nèi)容（故意、過失）來認(rèn)定，同時還應(yīng)依據(jù)責(zé)任能力及附隨情狀的正常性來認(rèn)定。弗氏所言的附隨情狀的正常性，實際上就是期待行為人施行合法行
4、為的可能性。弗蘭克邁出了研究期待可能性理論的重要一步。格爾德施米特（jamesgoldschmidt）認(rèn)為，責(zé)任除責(zé)任能力及違法性認(rèn)識外，另有第三要素（規(guī)范要素），即義務(wù)違反性。弗洛登塔爾（freudenthal）擴(kuò)大了期待可能性的適用范圍，認(rèn)為常人處于行為人之相同境遇，尤不免違法，則不應(yīng)歸責(zé)行為人，因為責(zé)任的本質(zhì)是：行為人應(yīng)當(dāng)而且能夠采取其他態(tài)度時，竟違反此期待而敢于為違法行為，易言之，責(zé)任的本質(zhì)必須求諸合法行為的可能性。休米特（eberhardschmidt）大體完成了期待可能性理論。休氏認(rèn)為，法規(guī)范具有兩種作用：1.判斷某一行為是否合法的評價規(guī)范作用，此為客觀的價值判斷；2.命
5、令行為人必須決定采取合法態(tài)度不得采取違法態(tài)度的命令規(guī)范作用，此為責(zé)任判斷規(guī)范，故僅能依據(jù)其命令而為意思決定之人，如果違反期待而決意實施違法行為時，才發(fā)生責(zé)任問題。期待可能性是責(zé)任的規(guī)范要素。（注：以上期待可能性理論的產(chǎn)生和發(fā)展適當(dāng)?shù)貐⒖剂烁哐鲋瓜壬缎谭倓t的理論與適用》一書中“期待可能性理論之發(fā)展”部分（五南圖書出版公司1986年版第282—287頁），在此表示感謝。）弗爾琴（foltin）對期待可能性與責(zé)任的關(guān)系問題給予了明確論述。弗氏認(rèn)為，人對法的規(guī)定（禁止、命令）具有遵守的義務(wù)，違反此義務(wù)的行為是違法行為。有避免違法可能性而竟實施了違法行為就會受違反義務(wù)的非難。這種非難是
6、責(zé)任的本質(zhì)。如行為時違反義務(wù)的違法行為是出于不可能避免，不可能期待時，對行為人不能歸責(zé)。這樣，合法行為的期待可能性是應(yīng)受非難的責(zé)任界限，期待不可能則無責(zé)任。（注：參觀甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社1984年版，第344頁。）經(jīng)過學(xué)者們的不斷完善，時至今日，期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學(xué)界的通說。德國不但在實務(wù)上，而且在立法例上采用了期待可能性理論；日本判例也滲透著期待可能性理論的思想，如第五柏島丸事件、被告虛偽陳述案、白木屋失火案、神兵隊事件等等。（注：參見洪福增：《期待可能性理論與實踐》，載《刑法總則論文選集》（上），五南圖書出版公司1984年版，第
7、479頁，第486—489頁。）我國臺灣的司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屢見不鮮。（注：參見蔡墩銘：《刑法基本理論研究》，漢林出版社1980年版，第170頁。）附帶指出，與期待可能性理論在大陸法系紅紅火火形成鮮明對比的是，在英美法系刑法理論中沒有完整的期待可能性理論。這與英美法系刑法中的嚴(yán)格責(zé)任有關(guān)。在英美刑法中，對于一些特殊犯罪案件，不考慮是否存在期待可能性，即使被告人的行為不具備被控犯罪的故意或過失，為了維護(hù)社會整體利益，也可能被定罪。然而自
