期待可能性理論研究諸失誤之匡正

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1、期待可能性理論研究諸失誤之匡正關(guān)鍵詞:期待可能性/犯罪論體系/心理態(tài)度/規(guī)范評價(jià)內(nèi)容提要:期待可能性理論有其一定的理論脈絡(luò)。在我國，不注意中外刑法理論體系的差別，生搬硬套或者誤用期待可能性理論的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。如有論者主張無期待可能性是我國刑法中無刑事責(zé)任能力人與緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的原因，有論者主張期待可能性在我國是刑事責(zé)任能力的一個(gè)要素，有論者認(rèn)為期待可能性理論屬于刑事責(zé)任論的內(nèi)容，有論者認(rèn)為應(yīng)以期待可能性理論來完善我國的罪過理論等等。以上諸觀點(diǎn)，在現(xiàn)行刑法理論體系之下，都值得匡正。在中西刑法交流漸頻的今天，如果不注

2、意外國刑法理論的生成土壤及其理論體系，也不慎重考慮我國現(xiàn)行刑法學(xué)體系，那么在研究刑法的過程中，生搬硬套或者誤用外國刑法理論的現(xiàn)象就可能發(fā)生。這樣貌似解決了一些問題，實(shí)則給我國刑法學(xué)增添了更大的理論混亂。毋庸諱言，學(xué)界對期待可能性理論的研究就存在這方面的問題?！　　　∫挥姓撜哒J(rèn)為，在我國，不滿14周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任的原因是：不滿14周歲的人，尚處于幼年時(shí)期，對自己的行為還缺乏辨別、控制能力，無法期待其實(shí)施合法行為，因此不負(fù)刑事責(zé)任。[1]也有論者認(rèn)為，無期待可能性同樣是我國精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的原因。[2]以上解釋無論

3、在德日刑法中還是在我國刑法中，都不能成立。在德日刑法中，如果違法性采取主觀的違法論，則不滿14周歲的人與精神病人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為談不上不具有違法性，自然不構(gòu)成犯罪。即使違法性采取客觀的違法論(德日刑法的通說)，那么，雖然可以認(rèn)為無責(zé)任能力人的行為具有違法性，但是，責(zé)任能力是有責(zé)性的第一要素，如果行為人不具有責(zé)任能力，自然也不具有有責(zé)性，不構(gòu)成犯罪。期待可能性理論只適用于有責(zé)任能力之人，這是因?yàn)?，法律只能期待有?zé)任能力的人決意采取合法態(tài)度，不得決意采取違法態(tài)度，故適用期待可能性理論的前提是行為人必須具有責(zé)任能力。

4、在德日刑法中，對于無責(zé)任能力之人，即使實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，也不會適用期待可能性理論來解釋其不負(fù)刑事責(zé)任，無責(zé)任能力本身便足以成為非罪的理由。在我國，無責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任，與期待可能性理論之間沒有關(guān)聯(lián)。按照我國刑法理論，違法行為是主客觀相統(tǒng)一的，構(gòu)成刑事違法行為行為人主觀上必須具有違法故意或過失。據(jù)此，無刑事責(zé)任能力人欠缺故意或過失，其行為不屬于刑事違法行為的范疇。既然連刑事違法行為都不存在，自然就沒有適用期待可能性理論的余地。不滿14周歲的人與不能辨認(rèn)或者控制自己行為的精神病人對其行為之所以一概不構(gòu)成犯罪

5、，在刑法上，是因?yàn)槠渖形催_(dá)到法定年齡或者不具有刑事辨認(rèn)、控制能力，不具備犯罪主體要件，因而不符合任何犯罪的犯罪構(gòu)成；在刑事政策上，是因?yàn)椴粷M14周歲的人可塑性強(qiáng)，給予其出路，以及出于處罰精神病人無效果的考慮；在道義上，是出于刑罰人道主義的考慮。在我國，如果以無期待可能性來解釋無責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任的原因，會出現(xiàn)很多問題。對于諸如不能殺人、不得盜竊這樣一些人類社會的基本規(guī)范，未成年人在一般情況下對此都是清楚的。一個(gè)13歲的人預(yù)謀殺人并得逞，說不能期待其不實(shí)施殺人行為是極其牽強(qiáng)的。如果機(jī)械地套用期待可能性理論，應(yīng)得出13

6、歲的人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的結(jié)論才是。因此，不能以無期待可能性來解釋我國刑法中不滿14周歲的人與精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的原因?！　　　《姓撜哒J(rèn)為，按照我國犯罪構(gòu)成的基本理論，期待可能性應(yīng)是刑事責(zé)任能力的構(gòu)成要素，刑事責(zé)任能力應(yīng)包括刑事責(zé)任年齡等積極的、原則的要素和期待可能性這一消極的、例外的要素。[3]就德日刑法觀之，這一觀點(diǎn)是存在問題的。期待可能性與責(zé)任能力是兩個(gè)本質(zhì)上不同的東西。對此，木村龜二教授指出，責(zé)任能力可以說是把基礎(chǔ)置于行為者的內(nèi)部情況，而期待可能性不是行為者的內(nèi)部屬性，是以行為時(shí)的客觀情況為基礎(chǔ)的。[4]團(tuán)藤重光

7、教授進(jìn)一步指出，在作為責(zé)任事實(shí)關(guān)系的行為之場，環(huán)境的、社會學(xué)的一面和素質(zhì)生物學(xué)的一面作為兩個(gè)極面存在著。期待可能性的問題是以環(huán)境一面的極為出發(fā)點(diǎn)，責(zé)任能力的問題是以素質(zhì)一面的極為出發(fā)點(diǎn)的。[5]在德日刑法中，責(zé)任能力屬于期待可能性之前的問題，不可將期待可能性與責(zé)任能力相混同。(注：由此看來，認(rèn)為在我國應(yīng)將責(zé)任能力直接歸結(jié)到期待可能性里面去的觀點(diǎn)也是不可取的(苗玉紅.期待可能性理論[J].黑龍江政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，(3)).)在我國刑法學(xué)中，期待可能性不可能屬于責(zé)任能力的構(gòu)成要素。其一，雖然行為人自身的因素(

8、如年齡、精神狀況等)以及外部環(huán)境(如不可抗力等)客觀上都能夠具體地影響行為人的辨認(rèn)和控制能力，但是，在我國，刑事責(zé)任能力屬于犯罪主體要件的內(nèi)容，這就意味著，行為人的刑法意義上的辨認(rèn)和控制能力只能從主體自身的因素中去尋找，而不應(yīng)從主體以外的非主體內(nèi)部屬性的因素中去尋找。換言之，在我國刑法學(xué)中，刑事責(zé)任能力僅由諸如年齡等主體自身的因素