期待可能性理論研究諸失誤之匡正_論文

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1、期待可能性理論研究諸失誤之匡正關(guān)鍵詞:期待可能性/犯罪論體系/心理態(tài)度/規(guī)范評價內(nèi)容提要:期待可能性理論有其一定的理論脈絡(luò)。在我國，不注意中外刑法理論體系的差別，生搬硬套或者誤用期待可能性理論的現(xiàn)象比較嚴重。如有論者主張無期待可能性是我國刑法中無刑事責(zé)任能力人與緊急避險不負刑事責(zé)任的原因，有論者主張期待可能性在我國是刑事責(zé)任能力的一個要素，有論者認為期待可能性理論屬于刑事責(zé)任論的內(nèi)容，有論者認為應(yīng)以期待可能性理論來完善我國的罪過理論等等。以上諸觀點，在現(xiàn)行刑法理論體系之下，都值得匡正。在中西刑法交流漸頻的今天，如果不注意外國刑法理論的生成土壤及其理論體系，也不慎重考慮我國現(xiàn)行刑法學(xué)體系，那

2、么在研究刑法的過程中，生搬硬套或者誤用外國刑法理論的現(xiàn)象就可能發(fā)生。這樣貌似解決了一些問題，實則給我國刑法學(xué)增添了更大的理論混亂。毋庸諱言，學(xué)界對期待可能性理論的研究就存在這方面的問題。　　　　一有論者認為，在我國，不滿14周歲的人不負刑事責(zé)任的原因是：不滿14周歲的人，尚8/8處于幼年時期，對自己的行為還缺乏辨別、控制能力，無法期待其實施合法行為，因此不負刑事責(zé)任。[1]也有論者認為，無期待可能性同樣是我國精神病人不負刑事責(zé)任的原因。[2]以上解釋無論在德日刑法中還是在我國刑法中，都不能成立。在德日刑法中，如果違法性采取主觀的違法論，則不滿14周歲的人與精神病人實施的符合構(gòu)成要件的行為談

3、不上不具有違法性，自然不構(gòu)成犯罪。即使違法性采取客觀的違法論(德日刑法的通說)，那么，雖然可以認為無責(zé)任能力人的行為具有違法性，但是，責(zé)任能力是有責(zé)性的第一要素，如果行為人不具有責(zé)任能力，自然也不具有有責(zé)性，不構(gòu)成犯罪。期待可能性理論只適用于有責(zé)任能力之人，這是因為，法律只能期待有責(zé)任能力的人決意采取合法態(tài)度，不得決意采取違法態(tài)度，故適用期待可能性理論的前提是行為人必須具有責(zé)任能力。在德日刑法中，對于無責(zé)任能力之人，即使實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，也不會適用期待可能性理論來解釋其不負刑事責(zé)任，無責(zé)任能力本身便足以成為非罪的理由。在我國，無責(zé)任能力人不負刑事責(zé)任，與期待可能性理論之間沒有關(guān)

4、聯(lián)。按照我國刑法理論，違法行為是主客觀相統(tǒng)一的，構(gòu)成刑事違法行為行為人主觀上必須具有違法故意或過失。據(jù)此，無刑事責(zé)任能力人欠缺故意或過失，其行為不屬于刑事違法行為的范8/8疇。既然連刑事違法行為都不存在，自然就沒有適用期待可能性理論的余地。不滿14周歲的人與不能辨認或者控制自己行為的精神病人對其行為之所以一概不構(gòu)成犯罪，在刑法上，是因為其尚未達到法定年齡或者不具有刑事辨認、控制能力，不具備犯罪主體要件，因而不符合任何犯罪的犯罪構(gòu)成；在刑事政策上，是因為不滿14周歲的人可塑性強，給予其出路，以及出于處罰精神病人無效果的考慮；在道義上，是出于刑罰人道主義的考慮。在我國，如果以無期待可能性來解釋

5、無責(zé)任能力人不負刑事責(zé)任的原因，會出現(xiàn)很多問題。對于諸如不能殺人、不得盜竊這樣一些人類社會的基本規(guī)范，未成年人在一般情況下對此都是清楚的。一個13歲的人預(yù)謀殺人并得逞，說不能期待其不實施殺人行為是極其牽強的。如果機械地套用期待可能性理論，應(yīng)得出13歲的人應(yīng)負刑事責(zé)任的結(jié)論才是。因此，不能以無期待可能性來解釋我國刑法中不滿14周歲的人與精神病人不負刑事責(zé)任的原因。　　　　二有論者認為，按照我國犯罪構(gòu)成的基本理論，期待可能性應(yīng)是刑事責(zé)任能力的構(gòu)成要素，刑事責(zé)任能力應(yīng)包括刑事責(zé)任年齡等積極的、原則的要素和期待可能性這一消極的、例外的要素。[3]就德日刑法觀之，這一觀點是存在問題的。期待可能性與責(zé)

6、任能力是兩個本質(zhì)上不同的東西。對此，木村龜二教授指出，責(zé)任能力可以說是把基礎(chǔ)置于行8/8為者的內(nèi)部情況，而期待可能性不是行為者的內(nèi)部屬性，是以行為時的客觀情況為基礎(chǔ)的。[4]團藤重光教授進一步指出，在作為責(zé)任事實關(guān)系的行為之場，環(huán)境的、社會學(xué)的一面和素質(zhì)生物學(xué)的一面作為兩個極面存在著。期待可能性的問題是以環(huán)境一面的極為出發(fā)點，責(zé)任能力的問題是以素質(zhì)一面的極為出發(fā)點的。[5]在德日刑法中，責(zé)任能力屬于期待可能性之前的問題，不可將期待可能性與責(zé)任能力相混同。(注：由此看來，認為在我國應(yīng)將責(zé)任能力直接歸結(jié)到期待可能性里面去的觀點也是不可取的(苗玉紅.期待可能性理論[J].黑龍江政法干部管理學(xué)院學(xué)

7、報，2001，(3)).)在我國刑法學(xué)中，期待可能性不可能屬于責(zé)任能力的構(gòu)成要素。其一，雖然行為人自身的因素(如年齡、精神狀況等)以及外部環(huán)境(如不可抗力等)客觀上都能夠具體地影響行為人的辨認和控制能力，但是，在我國，刑事責(zé)任能力屬于犯罪主體要件的內(nèi)容，這就意味著，行為人的刑法意義上的辨認和控制能力只能從主體自身的因素中去尋找，而不應(yīng)從主體以外的非主體內(nèi)部屬性的因素中去尋找。換言之，在我國刑法學(xué)中，刑事責(zé)任能力僅由諸如年