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1、行政指導的法律救濟 文章摘要：本文從對行政指導的分析入手，從理論與實踐兩個角度對行政指導進行分析，給行政指導救濟的必然性與現(xiàn)實性以理論依據(jù)，并對我國行政指導的救濟模式進行構(gòu)建?！￡P(guān)鍵詞：行政指導博弈分析事前救濟司法救濟 二十世紀資本主義國家的經(jīng)濟發(fā)展，基本上是圍繞著經(jīng)濟自由主義與國家干預主義的斗爭展開的。直到20世紀30年代全球性的經(jīng)濟危機之前，亞當?斯密“看不見的手”始終支配著資本主義世界經(jīng)濟的發(fā)展。30年代后，以“羅斯福新政”為代表的國家干預主義使資本主義世界擺脫了危機，帶來了發(fā)展的黃金時期，政府干預成為世界的
2、主流?！ ?0世紀70年代，“滯漲”危機宣告了凱恩斯主義的破產(chǎn)。在國家干預主義與經(jīng)濟自由主義的起落中，一種新的行政管理方式——行政指導應(yīng)用而生，它兼容了二者理論現(xiàn)實與政策主張的合理性，各取所長，以更為民主，寬松的手段，在一定程度上彌補了管理方法的空白，黏合了行政關(guān)系，節(jié)約了行政成本，提高了行政效率，促進了信任、溝通、合作的現(xiàn)代行政法人精神的形成?！ ∪欢豁椫贫鹊耐晟?，必然要經(jīng)歷一個漫長的過程，當前，行政指導已被廣泛接受并發(fā)揮了積極的作用;而對于救濟，它仍是一片空白。即使在行政指導發(fā)達的日本，對行政指導的救濟亦未作
3、出明確的規(guī)定，使救濟問題成為行政指導制度的一項缺陷?！ 〉谝徊糠株P(guān)于行政指導救濟的概述 行政指導作為在二戰(zhàn)后才興起的行政管理模式，無論在理論還是在實踐上存在有諸多的缺陷，仍在逐步完善之中。在當前，對行政指導的爭論最大的莫過于行政指導的救濟問題了，筆者認為，對行政指導的救濟問題進行研究首先應(yīng)從行政指導的理論分析入手。 一、行政指導的概念 相對于行政指導在實踐中的應(yīng)用，行政指導在理論上的研究還是不成熟的，各國的學者對行政指導的概念、性質(zhì)仍存在爭論，對行政指導的救濟更缺乏統(tǒng)一的認識。一個完善的行政指導的概念的形成，是
4、定義者在對行政指導的感性認識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過比較、分析、綜合、概括的過程，它應(yīng)準確把握行政主體、目的性、法律依據(jù)，抽象性與具體性，單方性等方面的內(nèi)容，這是對行政指導的性質(zhì)進行分析的基礎(chǔ)?！ ?、行政主體 行政主體，亦即指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔相應(yīng)法律責任的組織。對于行政指導的主體，學術(shù)界對其的認識已趨于一致，即行政指導是行政機關(guān)對相對人(自然人，法人和其他社會組織)為實現(xiàn)一定目的而實施的行為，它不包括行政組織系統(tǒng)內(nèi)部上下級之間的業(yè)務(wù)指導，因此，行政指導的主體也就是行政主體。日本《行政程
5、序法》第2條規(guī)定：行政指導，是指行政機關(guān)在其職權(quán)或其管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為?！ ?、目的性 行政指導的目的屬性是行政指導制度據(jù)以存在的基礎(chǔ)。就行政管理而言，一種制度之所以會存在并為政府所利用，只是由于這種制度能有助于實現(xiàn)政府特定的目的而非其他。日本學者室井力認為，行政指導是行政機關(guān)為實現(xiàn)一定的行政目的而為的行為;而根岸哲則認為行政指導是行政機關(guān)為實現(xiàn)其意圖的行為;我國學者羅豪才認為，行政指導是指行政主體在職責、任務(wù)或其所管轄的
6、事務(wù)的范圍內(nèi)，為適應(yīng)復雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的協(xié)助下，適時、靈活地采取非強制手段，以有效地實現(xiàn)一定行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為?！ ?、法律依據(jù) 關(guān)于行政指導的法律依據(jù)問題是學者們爭議的一個焦點，其中大多數(shù)日本學者均未強調(diào)這一問題。譬如和田英夫認為，行政指導是這樣一種行政作用，即不管有無立法依據(jù)，行政機關(guān)對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意協(xié)作以實現(xiàn)行政機關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等?！ ∨c日本學者不同的是，我國學者大多強調(diào)行政
7、指導須有法律上的依據(jù)，其中臺灣學者林江山先生將法律上的依據(jù)闡釋為依據(jù)法律及其精神原則，即并非僅有法律規(guī)則，尚包括法律原則。近年頒布的日本《行政程序法》明確行政指導須有在職權(quán)所管轄的范圍內(nèi)，也就是說行政指導作為行政手段應(yīng)有組織法上的依據(jù)。 給行政指導主體以組織法上的依據(jù)，可以有效的制止行政機關(guān)對權(quán)力的濫用，更好的保護相對方的合法權(quán)益;在行為法上，有直接的法律依據(jù)固然依據(jù)法律，沒有明確法律規(guī)定的，必須依據(jù)法律精神和國家政策。譬如，國務(wù)院制訂產(chǎn)業(yè)政策的主要依據(jù)是現(xiàn)行憲法。 4、抽象性與具體性 行政行為以其對象是否特定
8、為標準，可分為抽象行政行為與具體行政行為。前者是指以不特定的人或事為管理對象，制訂具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為;后者指在行政管理過程中，針對特定的人或事采取具體措施的行為，其行為的內(nèi)容和結(jié)果將影響著某一個人或組織的權(quán)益。 從各國行政指導的實際情況來看，行政指導的對象顯然不是針對特定人。制訂產(chǎn)業(yè)政策、扶助中小企業(yè)政策、稅收優(yōu)惠政策、投資導向
