我國技術(shù)偵查措施法律規(guī)制的缺陷與完善

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1、我國技術(shù)偵查措施法律規(guī)制的缺陷與完善　　根據(jù)新刑事訴訟法第149條和第150條，技術(shù)偵查措施是包含若干具體種類的，然而對這些種類，新刑事訴訟法并未明確規(guī)定，這與法治國家的做法形成了鮮明的對比。　　摘要：新刑事訴訟法對技術(shù)偵查措施的運(yùn)用進(jìn)行了特別授權(quán)，初步實(shí)現(xiàn)了法律保留原則，但在貫徹法明確性原則和比例原則方面仍存在若干缺陷。此外，我國對技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制尚欠缺相關(guān)的配套立法。欲推進(jìn)技術(shù)偵查措施的法治化，還需完善刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，制定個人資料保護(hù)法和警察職權(quán)行使法?！　￡P(guān)鍵詞：技術(shù)偵查措施;法律規(guī)制;刑事訴訟;法明確性原則;比例原則　　2012年3月14日通過的新刑事

2、訴訟法在第二編“立案、偵查和提起公訴”第二章“偵查”中增訂“技術(shù)偵查措施”共五個條文。對此，學(xué)術(shù)界多從打擊犯罪角度，肯定增訂條文的必要性，如有學(xué)者認(rèn)為：“增加技術(shù)偵查、秘密偵查的條款是有必要的，這也是全球通行的做法。”在筆者看來，對法律條文的必要性分析不能代替正當(dāng)性分析，以往的討論局限于技術(shù)偵查措施立法的必要性，忽視了對條文本身的正當(dāng)性分析，筆者將結(jié)合域外法治國家的經(jīng)驗(yàn)和理論，分析我國規(guī)制技術(shù)偵查措施存在的缺陷完善建議。　　一、法明確性原則層面的缺陷　　在《法律的道德性》一書中，富勒將法律的清晰性視作法律合法性的一項(xiàng)最基本的要素?，F(xiàn)代法治國家承繼了這一思想，要求在立法中貫

3、徹法明確性原則，尤其在涉及公權(quán)力措施干預(yù)人民基本權(quán)利的立法時，更要遵守這一原則?！瓣P(guān)于公權(quán)力措施會如何限制基本權(quán)利(構(gòu)成要件)/限制到何種程度(法律效果)的立法，應(yīng)明確到使受規(guī)范者得以清楚預(yù)見而可措其手足。”從新刑事訴訟法有關(guān)技術(shù)偵查措施的條文來看，其盡管體現(xiàn)了一些法明確性原則的要求，如對采取技術(shù)偵查措施的案件范圍、執(zhí)行機(jī)關(guān)、適用對象、適用期限作了規(guī)定，但仍存在著以下不足：　　首先，新刑事訴訟法并未明確規(guī)定技術(shù)偵查措施的具體種類，從而使人們不能清晰感知國家公權(quán)力機(jī)關(guān)可能干預(yù)自身權(quán)利的具體行為樣態(tài)。根據(jù)新刑事訴訟法第149條和第150條，技術(shù)偵查措施是包含若干具體種類的，然

4、而對這些種類，新刑事訴訟法并未明確規(guī)定，這與法治國家的做法形成了鮮明的對比。以德國為例，該國在立法時并未通過規(guī)定一個內(nèi)涵模糊不清的概念而將所有的技術(shù)偵查措施一網(wǎng)打盡，相反，其頗為詳盡地在刑事訴訟法中逐一規(guī)定技術(shù)偵查措施的具體行為樣態(tài)，并加以特別授權(quán)。在德國，技術(shù)偵查措施包括四大類：一是傳統(tǒng)的種類，如郵件檢查，以刑事訴訟法第99條為授權(quán)依據(jù);二是技術(shù)比對措施，如棚網(wǎng)追緝、數(shù)據(jù)比對、設(shè)置緝捕網(wǎng)絡(luò)追緝，以刑事訴訟法第98條a、c和第163條d為授權(quán)依據(jù);三是通訊監(jiān)察，此類通訊監(jiān)察既包括對通訊內(nèi)容的截取也包括對不涉及通訊內(nèi)容的通信記錄進(jìn)行調(diào)取和分析以及使用移動電話號碼擷取器，以刑

5、事訴訟法第100條a、第100條g、第100條為授權(quán)依據(jù);四是利用科技工具進(jìn)行的特別監(jiān)視，以刑事訴訟法第100條c為授權(quán)依據(jù)。美國對技術(shù)偵查措施的立法也體現(xiàn)了法明確性原則，美國的《電子通訊隱私法》對有線通訊、電子通訊、口頭通訊、截取、追蹤器等核心概念作了明確規(guī)定，對可以調(diào)取的數(shù)據(jù)信息也作了分門別類的細(xì)致規(guī)定，通過這些規(guī)定，一方面可使公民清楚預(yù)見偵查機(jī)關(guān)采取的措施樣態(tài)，免遭國家權(quán)力的“突襲”，另一方面也便于外界監(jiān)督，形成對偵查權(quán)的有效制約。　　這種明確、詳盡的立法方式優(yōu)勢在于：一方面明確了國家公權(quán)力機(jī)關(guān)干預(yù)公民基本權(quán)利的具體行為樣態(tài)和適用程序，有利于規(guī)范公權(quán)力運(yùn)作，保障人權(quán)

6、;另一方面也考慮到各類措施所具有的不同偵查功能，適用于不同的偵查階段，對公民基本權(quán)利所具有的不同干預(yù)強(qiáng)度進(jìn)行了差別化的規(guī)定，有利于提升措施運(yùn)用的針對性和有效性。反觀我國，由于新刑事訴訟法并未明確規(guī)定技術(shù)偵查措施的具體種類，可能導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)對某些新型技術(shù)偵查措施的授權(quán)依據(jù)作自我解釋，進(jìn)而規(guī)避刑事訴訟法的規(guī)定，實(shí)不利于人權(quán)保障。已有學(xué)者敏銳地指出：“秘密偵查中的技術(shù)偵查與喬裝偵查都是屬概念，需要進(jìn)一步細(xì)化、明確相應(yīng)的種概念，比如技術(shù)偵查包括哪些手段。如果不做出具體的界定，就意味著寬泛地授權(quán)偵查機(jī)關(guān)可以無所不用其極地使用各種手段挖掘公民的隱私與信息，其后果難免令人擔(dān)憂?！薄　∑?/p>

7、次，新刑事訴訟法并未明確技術(shù)偵查措施的適用程序。新刑事訴訟法第148條以“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”的用語，規(guī)定了技術(shù)偵查措施的適用程序，但“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”具體為何并未明確。在法治國家，技術(shù)偵查措施的運(yùn)用一般遵循法官相對保留原則，即原則上由法官負(fù)責(zé)審批，在緊急狀況下，可由檢察官審批，但事后要由法官加以審查和確認(rèn)?；谶@種明確的規(guī)定，法官保留原則被列為“授權(quán)的程序要件”，構(gòu)成保障授權(quán)正當(dāng)性的一種特別形式要件。違反這一要件所取得的證據(jù)，均屬違反證據(jù)取得禁止的規(guī)定，對于這些證據(jù)是否禁止使用，法官會通過利益權(quán)衡的方法