論受賄罪適用中的幾個問題.doc

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1、論受賄罪適用中的幾個問題論文摘要：賄賂，作為一種超越社會形態(tài)和意識形態(tài)且為迅速蔓延的社會現(xiàn)象，表現(xiàn)在我們的刑事審判中，是受賄罪案件數量的增加和新情況、新問題的不斷出現(xiàn)。本人通過多年的司法實踐，試從其客觀方面、犯罪主體、量刑情節(jié)等幾個方面做一粗淺的分析，以期能對我國的反腐倡廉工作做出應有的貢獻。關鍵詞：受賄客觀主體量刑情節(jié)一、受賄罪客觀方面認定中的問題〈一〉、“利用職務上的便利”的認定利用職務上的便利是受賄罪的必備要件，這已是司法界的共識。但是在對受賄罪的“利用職務上的便利”的理解卻存在較大的爭議，而爭議焦點是

2、利用職務上的便利包不包括利用第三者職務上的便利。兩高曾在《解答》中肯定了利用第三者職務上便利的間接受賄犯罪也是受賄的一種形式。新刑法基于司法實踐，設專條規(guī)定了間接受賄犯罪，分解了原來受賄罪中的部分行為方式。那么，刑法第385條中受賄罪的“利用職務上的便利”是否還包括利用第三人職務上的便利，有不同意見。一種認為刑法第385條受賄罪的“利用職務上的便利”，專指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某種公務的職權所形成的便利條件。另一種認為，刑法第385條規(guī)定的一般受賄罪的“利用職務上的便利”也包

3、括利用他人職務上的便利。它和刑法第388條規(guī)定的利用他人職務上的便利的區(qū)別在于前者在本人職務與他人職務之間存在著制約關系，后者則不存在制約關系。我認為，從對受賄罪的司法認定角度，由于第388條規(guī)定的行為以受賄論處，因此對“利用職務上的便利”作哪種理解都無礙于對受賄行為的懲治。但是從刑法完善和刑法理論上．間接受賄獨立成罪的情況下，應作第一種意見的理解是恰當的。在此，我們作第二種意見的理解。利用職務上的便利，根據兩高《解答》規(guī)定，是指利用職權或者與職務有關的便利條件?！奥殭唷笔侵副救寺殑辗秶鷥鹊臋嗔??！芭c職務有關

4、”是指雖然不是直接利用職權，但利用了本人的職權或地位形成的便利條件。直接利用本人職權，為他人謀取私利而收受賄賂的，是典型的以權謀私，是名副其實的利用職務上的便利。利用與職務有關的便利條件，雖不是在職權范圍之內，但與職務緊密相聯(lián)，是利用了本人的職權或地位而形成的，從表面上看是通過他人的職務為請托人謀取利益，而收受財物。但從實質上看，行為人是利用了本人職務產生的制約關系，可以左右、影響被利用者的利益；這種制約關系表現(xiàn)為兩種情況：一是從縱的方面看，存在職務上的上下級之間的領導和被領導關系，即職務上的從屬關系。二是從

5、橫的方面看，在不同的部門與不同的單位之間有關從事公務的人員在執(zhí)行職務過程中存在著制約關系。一方可以憑借本人的職權或地位，左右或影響另一方，使其利用職務上的便利為行為人所指定的請托人謀利益而本人從中收受賄賂的行為：7〈二〉、“索取”賄賂是否要求必須為他人謀利益索取或收受是刑法規(guī)定的受賄罪的兩種行為。所謂“索取”就是主動索要并收取，索取體現(xiàn)了受賄人行為的主動性。刑法第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物的，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據這一規(guī)定對索取他人財物的行為，是

6、否還要求必須為他人謀利益呢？對此在理論界和司法界都有不同的觀點。大多數認為索取他人財物者，立法規(guī)定不要求必須為他人謀利益，即構成受賄罪。因為，索取賄賂行為本身已經具備了較大的社會危害性，是一種情節(jié)惡劣的受賄行為，應該予以較嚴厲的處罰。同時，索取賄賂的行為往往是利用被索取人有利于行為人，或者行為人利用職權使被索取人以某些正當利益不能獲得，被索取人只是在行為人索取賄賂后，得到本應該屬于自己的合法利益，所以，不存在行為人索賄后為他人謀利益的問題。從立法原意上講，多數人的觀點是恰當的，但是若從法理上講在立法中把為他人

7、謀利排除在索賄的構成要件之外是不科學的。這是因為：首先，索賄和受賄都是受賄罪的客觀表現(xiàn)形式，就其本質而言，都是利用職務上的便利為本人謀取私利。因而其本質特點仍是“以權換利”。正是在這個意義上，才把收受的財物稱為賄賂。索取他人財物，不以為他人謀利益為條件，就違背了受賄罪以權錢交易的本質特征。其次，從索賄者與被索賄者的關系看，在索賄的情況下，被索賄者雖然都是在索賄方的要求、脅迫下支付財物的，但被索者那是有所請求，為了謀取更大利益而忍痛割愛的。被索方也是明知借口索要，雖心有抵觸，仍順水推舟，表面上是被迫，實質上仍是

8、自愿的。從索賄者方面來看，索賄者之所以能夠索取他人賄賂，是因為索賄者利用職務上的便利，以不為他人謀利相威脅。當對方交付或許諾交付賄賂后，索賄者才會滿足其謀利的要求。如果索取者僅是利用權勢和威脅，而不是利用職務之便為他人謀利而攫取他人財物的，則只能構成敲詐勒索罪。司法實踐表明，索賄人與被索賄人之間之所以能夠達成協(xié)議，關鍵仍在于索賄人能為被索賄人謀取利益。如果把“為他人謀取利益”排除在索賄的構成要件以外