論受賄罪適用中的幾個問題.

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1、論受賄罪適用中的幾個問題.關(guān)鍵詞:受賄罪/構(gòu)成要件/司法適用內(nèi)容提要:新刑法中受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)理解為利用本人的職權(quán)便利，可以是將來的職權(quán)便利，但不包括所謂“過去的職權(quán)便利”。刑法第163條第3款規(guī)定的索賄構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)以第385條的規(guī)定為標準。“為他人謀取利益”，從利益的實現(xiàn)方面來看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益。間接受賄的成立，必須以行為與第三人職務(wù)之間存在制約關(guān)系為前提，為請托人所謀取的“不正當(dāng)利益”，包括非法利益和不確定的合法利益。一、如何理解“利用職務(wù)上的便利”“利用職務(wù)上的

2、便利”是受賄罪的客觀構(gòu)成要件之一。如何理解這一要件，是準確認定受賄罪的一個重要問題。從目前刑法理論和實踐來看，對于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”的理解，主要爭議在于兩點：一是“利用職務(wù)上的便利”是否僅限于利用本人職務(wù)上的便利(亦即利用“第三者”的職務(wù)便利是否可以視為“利用職務(wù)上的便利”)；二是“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用將來或者過去的職務(wù)便利?！袄寐殑?wù)上的便利”是否僅限于利用本人職務(wù)上的便利，其爭議主要緣于最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6日《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》(以下簡稱“兩高”《解答》)

3、的規(guī)定。該《解答》第3條第(2)項明確規(guī)定：“受賄罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件?！殭?quán)’是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力?！c職務(wù)有關(guān)’，是指雖然不是直接利用職權(quán)，但是利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。”“國家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，應(yīng)以受賄論處?！毙滦谭ㄊ┬泻?，上述關(guān)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”的解釋，是否仍然應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行?或者說，該解釋是否符合新刑法規(guī)定的本意?存在兩種截然相反的觀點

4、：一種觀點是持肯定態(tài)度的，認為刑法第385條(一般受賄罪)中的“利用職務(wù)上的便利”，仍然應(yīng)當(dāng)按照“兩高”1989年《解答》的規(guī)定來理解，即“利用職務(wù)上的便利”包括“直接利用本人職務(wù)上的便利”和“利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件”(間接利用本人職務(wù)上的便利)兩種情況。持這種觀點的學(xué)者同時指出，刑法第388條規(guī)定的以受賄罪論處的“間接受賄”，指的是利用與本人職務(wù)無關(guān)的便利條件，即利用親屬關(guān)系、友情關(guān)系和工作關(guān)系，因此，如果利用與本人職務(wù)有關(guān)的便利條件通過第三者的職務(wù)便利為請托人謀利而受賄的，應(yīng)解釋為屬于刑法第385條規(guī)定的范圍；如果純粹利用與本人職務(wù)無關(guān)的、第三者的職

5、務(wù)上行為，則應(yīng)理解為刑法第388條規(guī)定的“間接受賄”(或斡旋受賄)。(注：參見陳興良：《受賄罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第3卷)，法律出版社2001年版，第10-14頁。)另一種觀點認為，在刑法修訂后，刑法第385條中的“利用職務(wù)上的便利”，是專指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責(zé)或者承辦某種公務(wù)的職權(quán)所形成的便利條件。(注：參見孫謙主編：《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91頁。)筆者贊同后一種觀點。理由是：(1)“利用職務(wù)上的便利”，按照嚴格解釋刑法用語的要求，只能解釋為行為人本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力便利，才

6、具有科學(xué)性。將利用他人的職務(wù)上的便利行為解釋為“利用職務(wù)上的便利”，實際上是一種類推解釋結(jié)果，顯然超出了人們的正常理解與“可預(yù)測范圍”，而沒有說明“他人的職務(wù)”與本人的職務(wù)是否有關(guān)。(2)1989年“兩高”《解答》將受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”解釋為包括“利用職權(quán)”和“利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件”在內(nèi)，即把“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”視為“利用職務(wù)上的便利”的應(yīng)有之義，是在我國刑法未有間接受賄行為之規(guī)定而司法實踐又迫切需要懲治這種受賄犯罪的情況下作出的，實為權(quán)宜之計。也正是因為“利用職務(wù)上的便利”包涵“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”十分牽強，故新

7、刑法在第385條規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”而構(gòu)成的(直接)受賄罪之外，又在第388條另外規(guī)定了“利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”而構(gòu)成的(間接)受賄罪。因此，在新刑法施行后，對于受賄罪客觀要件的理解，不應(yīng)再將“利用職務(wù)上的便利”包括“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”在內(nèi)了，只不過這兩者是并列的“利用便利”形式而已。(3)如果仍將新刑法第385條中的“利用職務(wù)上的便利”按照“兩高”《解答》的規(guī)定來理解，則此種理解勢必與刑法第388條的規(guī)定在邏輯上產(chǎn)生矛盾。至于有學(xué)者認為刑法第388條規(guī)定的(間接)受賄罪，其行為人利用他人職權(quán)之便利與本人職務(wù)無關(guān)，顯然是值

8、得商榷的。對此下文將論及。需要注意的是，最高人民檢察院在1999年