論憲法的選擇適用.doc

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1、論憲法的選擇適用【摘要】要真正認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實(shí)施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積極權(quán)利；憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟(jì)政策細(xì)節(jié)，而應(yīng)將這些事項(xiàng)留給立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國(guó)憲法是完全可以獲得適用和實(shí)施的。本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以便清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標(biāo)準(zhǔn)。最后，本文運(yùn)用憲法適用標(biāo)準(zhǔn)甄別“八二憲法”吝項(xiàng)規(guī)定的可適用性，進(jìn)而形成一個(gè)可適用的憲法結(jié)

2、構(gòu)。【關(guān)鍵詞】憲法；政治憲法學(xué)；司法憲政主義；選擇適用　　一、引言—憲法適用的“中間道路”　　“八二憲法”自頒布以來，不知不覺已歷三十載。在過去三十年中，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅經(jīng)濟(jì)迅速增長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律體制發(fā)生了劇烈變革，而且人民的憲法意識(shí)也發(fā)生了巨大變遷。憲法本身經(jīng)歷四次修憲，忠實(shí)記載了改革開放以來的歷史進(jìn)步，但是由此也帶來一個(gè)問題。現(xiàn)行憲法制定于改革開放初期，一個(gè)和今日中國(guó)相差甚遠(yuǎn)的年代，因而憲法某些部分不可避免地體現(xiàn)了一定的政治色彩，即使在告別文革并撥亂反正之后，憲法仍難免遺留下“革命”的痕跡。歷次修憲縮短了憲法文本和日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的距離，但是同時(shí)也產(chǎn)生了新舊

3、條款之間的張力。隨著憲法意識(shí)的不斷提升，憲法越來越像一部真正意義的法律，“認(rèn)真對(duì)待憲法”的呼聲也越來越高，并已構(gòu)成中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，[1]而“認(rèn)真對(duì)待”的題中之義首先是認(rèn)真對(duì)待憲法文本。然而，哪一個(gè)文本？是“八二憲法”整體嗎？如何對(duì)待哪些不具備法律屬性的條款？如果將“認(rèn)真對(duì)待憲法”簡(jiǎn)單理解為憲法的整體適用，那么就必然陷入以上困惑?！　×硪环矫?，憲法實(shí)施機(jī)制的欠缺加大了憲法理念和現(xiàn)實(shí)之間的反差。由于憲法第67條規(guī)定的釋憲機(jī)制至今尚未啟用，憲法規(guī)范難以在實(shí)際生活中體現(xiàn)出法律效力。2001年的齊玉苓案一度開啟了“憲法司法化”之門，但是到2008年底法院又向憲法關(guān)閉了大門。[2]在憲法適用遭

4、遇瓶頸的同時(shí)，中國(guó)憲法學(xué)的研究路徑也出現(xiàn)了分歧。眾所周知，國(guó)外憲法學(xué)的絕大多數(shù)研究集中于具體問題與政策研究。普通法國(guó)家偏重個(gè)案梳理及與此相關(guān)的政策評(píng)判，大陸法國(guó)家則側(cè)重于建立在立法與司法實(shí)踐之上的學(xué)理分析。不論哪種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，歐美憲法學(xué)的共同基礎(chǔ)在于有一部實(shí)際適用的憲法。憲法的司法適用為學(xué)術(shù)研究提供了鮮活的素材，建立在此基礎(chǔ)上的憲法學(xué)研究則反過來為憲法的解釋、判決與修改提供理論依據(jù)。然而，中國(guó)憲法的適用瓶頸使得憲法解釋成為不具備權(quán)威定論的學(xué)者的個(gè)人主見。可以理解，這種狀況造成了一些學(xué)者的苦悶、消極與無奈。既然憲法不能直接適用于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，不如索性放棄“認(rèn)真對(duì)待憲法”的訴求，進(jìn)而發(fā)明出一套現(xiàn)行憲

5、法為什么不能直接適用的“政治憲法學(xué)”理論，以此來“化解”21規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的張力。雖然該理論的幾個(gè)變種視角不同，但共同論調(diào)都是中國(guó)當(dāng)前根本不存在一部可適用的憲法。　　本文同時(shí)否定了上述兩種極端傾向：一個(gè)極端主張憲法的每一條都必須無條件適用（整體適用說）；另一個(gè)極端則認(rèn)為現(xiàn)行憲法根本不是法（憲法虛無論），因而無從也無需適用憲法任何條款。事實(shí)上，兩者貌似相反，實(shí)質(zhì)殊途同歸。由于“八二憲法”確實(shí)含有明顯不宜直接適用的條款，整體適用說將政治宣言和法律條款混為一談，勢(shì)必凸顯憲法的政治性并削弱其法律性，進(jìn)而為完全擱置憲法適用的虛無主義主張?zhí)峁┛趯?shí)。在重點(diǎn)批判憲法虛無論的基礎(chǔ)上，本文提出了一種適中的憲法

6、適用理論，根據(jù)價(jià)值中立的法律原則鑒別可直接適用的憲法條款，進(jìn)而梳理并廓清現(xiàn)行憲法的適用結(jié)構(gòu)。　　本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以此清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標(biāo)準(zhǔn)。最后，本文運(yùn)用憲法適用標(biāo)準(zhǔn)甄別“八二憲法”各項(xiàng)規(guī)定的可適用性，并形成一個(gè)可適用的憲法結(jié)構(gòu)。[3]筆者認(rèn)為，要真正認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實(shí)施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積極權(quán)利；憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟(jì)政策細(xì)節(jié)，

7、而應(yīng)將這些事項(xiàng)留給一般立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國(guó)憲法是完全可以獲得直接適用和實(shí)施的。[4]　　二、憲法究竟是什么？清除憲法適用的理論障礙　　憲法適用的基本前提是憲法是可以和應(yīng)該適用的“法”，而這個(gè)問題關(guān)系到中國(guó)憲法的本質(zhì)。在探討如何適用憲法、哪種實(shí)施機(jī)制更加有效或更容易和現(xiàn)體制銜接等具體問題之前，首先要明確中國(guó)憲法究竟是不是“法”？是否可能和一般法律一樣得到實(shí)施（或許通過一種和普通司法不同的機(jī)制）？改革三十