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1、良心行為排除刑事可罰性問題研究 摘要：德國刑法由《德國基本法》第四條引申出良心行為這一超法規(guī)的排除刑事可罰性事由，對于良心行為我國刑法理論界研究介紹較少，大多數(shù)研習(xí)刑法者對于良心行為知之甚少乃至于一無所知。對良心行為的內(nèi)涵之正確理解、良心行為作為排除刑事可罰性事由適用的范圍和界限以及良心行為作為超法規(guī)的排除刑事可罰性事由的體系定位作了詳述，期能有益于刑法學(xué)界。 關(guān)鍵詞：良心行為；德國刑法；免責(zé)事由；排除刑事可罰性 中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-2589（2014）02-0080-02 《德國基本法》第4條第1款規(guī)定：“信仰與良心之自由及宗教與
2、世界觀表達(dá)之自由不可侵犯”；第3款規(guī)定：“任何人不得被迫違背其良心，武裝服事戰(zhàn)爭勤務(wù)，其細(xì)則由聯(lián)邦法律定之”?！兜聡痉ā肥堑聡膽椃?，憲法是法律之法，在法律體系中居于最高位階，其他任何法律都必須符合憲法，不得與憲法相抵觸?！啊兜聡痉ā凡粌H保護(hù)內(nèi)心的良心形成，而且保證向外展示良心確信的自由”[1]668。（德總668）因此，德國刑法受基本法統(tǒng)攝影響引申出“良心行為”這一超法規(guī)的排除刑事可罰性事由。 一、良心行為的內(nèi)涵之正確理解 良心行為是指行為人基于信仰或良心自由，以善惡為導(dǎo)向，由于內(nèi)心堅(jiān)信存在如此做的無條件的義務(wù)，并且如果不如此做將面臨良心困難，因而做出嚴(yán)肅的、
3、有道德的決定，以作為或者不作為的方式做出的違背刑法規(guī)定的行為?！斑@樣的行為人并非因缺乏法律意識而反對國家的法秩序；他也想維護(hù)以刑罰威嚇?biāo)Ｗo(hù)的法益。但他覺得自己處于一種臨界狀況中，這時(shí)一般的法秩序和他個(gè)人的信仰誡命陷入沖突，他感到有義務(wù)，遵守信仰上的更高的誡命?！盵2]111（判例111）正確理解良心行為的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)。 首先，良心行為不同于信念行為，這兩種行為的不同之處在于良心行為人內(nèi)心堅(jiān)信存在如此做的無條件的義務(wù)而信念行為人則沒有這種內(nèi)心堅(jiān)信，基于信念而違反刑法規(guī)范不能排除刑事可罰性，只有良心自由受到憲法保護(hù)因而具有排除刑事可罰性的性質(zhì)。信念行為只能在量刑時(shí)加
4、以考慮?！ ∑浯?，良心行為包括作為和不作為兩種方式，不限于不作為。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“將良心決定的范圍擴(kuò)大到積極的作為犯，則應(yīng)當(dāng)加以拒絕，因?yàn)?，以這樣的方法，刑法對市民的保護(hù)就會被建立在信仰犯的喜好的基礎(chǔ)之上”[3]607。（德書607）這種觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)橹灰獙⒘夹男袨榈倪m用限制在嚴(yán)格的范圍內(nèi)，對于具體案件情況進(jìn)行嚴(yán)肅的考量，是可以避免上述不利后果的。而且，基本法本身也并沒有將良心自由的保護(hù)限制在不作為的范圍內(nèi)。 最后，良心自由的保護(hù)不是沒有限制的，良心行為排除刑事可罰性也是有界限的。這種界限總體來講就在于“現(xiàn)代國家基本的最后目的直接受到危險(xiǎn)之處：國家內(nèi)部的和平狀態(tài)、國家
5、的存在及其對外安全的可能性、生命安全和人民的自由、個(gè)人絕對應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的權(quán)利”[1]669。（德總669） 二、良心行為排除刑事可罰性事由適用的范圍和界限 第一，在法秩序能夠通過其他的、替代性的方式來達(dá)到保護(hù)法益的目的時(shí)，良心行為可以排除刑事可罰性。例如，當(dāng)父母由于宗教信仰的原因不同意對需要輸血的孩子進(jìn)行輸血時(shí)，只要其他具有保護(hù)責(zé)任的人可以代為同意或者醫(yī)生可以在緊急時(shí)不需要同意行為輸血，該父母就可以免除不作為的故意殺人的責(zé)任；醫(yī)生可以拒絕為一名有生命危險(xiǎn)必須墮胎的婦女墮胎，只要其他醫(yī)生可以代替他進(jìn)行墮胎手術(shù)，而出于良心自由拒絕武裝服事戰(zhàn)爭勤務(wù)的人也應(yīng)當(dāng)免責(zé)；出于良心自由
6、拒絕法庭宣誓的人可以免于罰款或者拘留的懲罰，因?yàn)樗軌蛲ㄟ^向法庭做出一種對自己言論負(fù)責(zé)的誓言來代替宣誓。但是，當(dāng)行為人有通過合法方式保護(hù)自己良心自由的選擇時(shí)，違法的良心行為不排除刑事可罰性。例如，出于良心自由而應(yīng)重病患者要求將其殺死的行為人不能排除刑事可罰性，因?yàn)樗緛砜梢酝ㄟ^不受刑事懲罰的參與自殺的方式幫助其死亡；出于良心自由而以侵犯住宅安寧或者強(qiáng)制的方式進(jìn)行抗議示威的行為人不能排除刑事可罰性，因?yàn)樗緛砜梢砸院戏ǖ姆绞竭M(jìn)行。 第二，在危害國家安全、公共安全犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)分情況考慮。當(dāng)良心行為威脅國家重要的、核心的利益時(shí)，良心行為不能免責(zé)，否則國家本身就將陷入困境，
7、又何談以國家憲法保護(hù)自由？而當(dāng)良心行為沒有對國家核心利益造成危險(xiǎn)時(shí)，良心行為可以排除刑事可罰性。例如，出于良心自由而顛覆破壞國家制度的行為人不能免責(zé)，因?yàn)閼椃ㄔ趪曳秶鷥?nèi)保護(hù)良心自由，也只有國家能實(shí)現(xiàn)良心自由的保護(hù)，國家不可能為了保護(hù)良心自由而任由自己陷于癱瘓，如果這樣也就不存在良心自由的保護(hù)了。再如，當(dāng)一個(gè)人由于良心自由而拒絕接種疫苗時(shí)，因?yàn)檫@并不會威脅其他人的生命健康因此一般可以排除刑事可罰性，但是，當(dāng)大多數(shù)人拒絕接種疫苗或者由于流行病學(xué)的原因任何人都必須接種時(shí)，拒絕接種就已經(jīng)威脅到了其他人的生命健康乃至國家的
