法學國家法、憲法畢業(yè)論文 憲法概念 分析

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湖南師范大學本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學國家法、憲法論文題目：憲法概念分析指導老師：XXX二〇一一年十二月十日 摘要：憲法經(jīng)歷了從古代憲法、近代憲法和現(xiàn)代憲法的變遷，三者之間既有歷史的延續(xù)性，又有內(nèi)涵上的差異性或發(fā)展，民主、憲政是否必然成為憲法的構(gòu)成因素值得進一步的考究。中國傳統(tǒng)的憲法概念不再具有充分的說服力，憲法概念應(yīng)該回歸憲法的本質(zhì)：確立國家權(quán)力的實現(xiàn)形式，規(guī)范國家權(quán)力的運行。新的憲法概念將對憲法的理論研究及其實踐產(chǎn)生重要意義。關(guān)鍵詞：憲法定義本質(zhì)——“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據(jù)某些原則和規(guī)則進行運轉(zhuǎn)的。”[1] 憲法概念是憲法學研究的基礎(chǔ)性和起始性問題之一。多年以來，在我們的憲法學教材中一般都有對憲法一詞的界定，但不具有完整的說服力。傳統(tǒng)的憲法概念屢屢被突破，新的不同見解紛紛產(chǎn)生，對憲法概念的探討從沒有停止過。對憲法概念，不僅國外學者的認識不盡相同，[2]我國學術(shù)界也意見紛呈。人們認識到，“憲法概念的混亂，有時構(gòu)成憲法的危機，甚至影響政治秩序的穩(wěn)定?！盵3]特別是在今天提倡建設(shè)法治國家，要求憲法至上的時代，憲法概念的不明確往往會影響法治工程的基礎(chǔ)性工作，同時很大程度上影響憲法學科的體系和研究方法。概念構(gòu)成憲法學研究的基石，也構(gòu)成與外國憲法學者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系，更容易得到傳播，更容易被準確把握。本文嘗試考察“憲”一詞在古代的含義以及憲法的演變過程，分析現(xiàn)今中國已有的各種概念，提出自己對“憲法”概念的認識，藉希諸位共同探討憲法固有的本質(zhì)，以構(gòu)筑憲法學理論研究的前提性共識。一、憲法的起源和演變[4]（一）古代憲法人們普遍認為英語表達憲法的詞語是“Constitution”,法語為“l(fā)aConstitution”，德語為“Verfassung”。從辭源上考察，這些詞語都來自于拉丁文“Constitutio”，最初的詞意是建立、組織和結(jié)構(gòu)。古希臘著名政治學家亞里士多德在《各國憲法》中最早使用憲法一詞，并在匯集158個城邦國家法律的基礎(chǔ)之上，根據(jù)法律的作用和性質(zhì)，分成兩類：一類為普通法律，另一類為憲法，即規(guī)定國家機關(guān)的組織與權(quán)限的法律。此時憲法為“城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’的組織”。[5]他還主張，普通法律應(yīng)以憲法為依據(jù)?！胺蓪嶋H是、也應(yīng)該是根據(jù)政體（憲法）來制定的，當然不能叫政體來適應(yīng)法律?！盵6] 古羅馬時期，被稱為“constitio”的，是指那些由皇帝發(fā)布的諭令，包括“告示”、“訓示”“批復”和“裁決”四種形式，以區(qū)別于市民會議通過的法律文件。除了在稱謂上有一些不同外，普通的法律，羅馬的行政長官即可變更，但關(guān)系到國家根本組織的法律，則需由護民長官參加。此時，古希臘、古羅馬時期的憲法已經(jīng)有了較為確定的客觀內(nèi)容，即國家的政權(quán)結(jié)構(gòu)，包括國家政權(quán)構(gòu)成要素及其相互關(guān)系。[7]但在形式上并無一種法典形式，也沒有大致統(tǒng)一的形式。憲法到了中世紀，產(chǎn)生一些變化。在這一時期里，君主的勢力，每受各地方封建諸侯或各城市團體的限制?！皯椃ā眲t是用來表示教會和封建主特權(quán)以及其與國家關(guān)系的法律，如1162年的《克拉倫敦憲法》就是基督教的西部派同以英王為代表的王室利益發(fā)生矛盾的過程中產(chǎn)生的，主要內(nèi)容是限制教會法庭的權(quán)限，體現(xiàn)教會與世俗政權(quán)之間的妥協(xié)；1215年的《自由大憲章》是英王約翰在貴族的逼迫和壓力之下簽署的文件，主要是限制王權(quán)以及保障教會、領(lǐng)主的特權(quán)和騎士、市民的某些利益。14世紀法國自然法學家就曾把一些公認的傳統(tǒng)和原則，諸如國王未經(jīng)三級會議的同意不得開征新稅，國王不得修改沙烈可王位繼承法，國王不得割讓國家的領(lǐng)土，國王的立法權(quán)受自然法、上帝法及國家根本法的限制等等稱之為國家根本法（losloisfondamentalesduroyaumo）或組織法（lesloisconstitutivos）或憲法（losloisconstitutionnollos）。[8]總之，這一時期的“憲法”已增添了權(quán)勢集團受到限制的含義。 實際上，不僅僅在外國的古代，在中國古代出現(xiàn)的“憲”，也隨著歷史的變遷而發(fā)生涵義上的演變?！皯棥痹诠糯淖罨镜囊饬x就是“法”，法律或者典章制度，如《尚書》中的“監(jiān)于先王成憲”，《爾雅釋詁》和《佩文韻府》中的“憲，法也?！钡?，值得注意的是，古代根據(jù)“憲”的最高法律的意義，而把最重要的、最根本的法律準則稱為“憲法”。[9]《周禮天官小宰》的疏文對“憲”的注釋是“憲，為至令云”，《爾雅釋詁》說：“憲，至法也”，這里所謂的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所謂的“口含天憲”就是指他們的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也稱為“憲”?？梢姡@時候的憲同樣沒有統(tǒng)一的形式，但它具有最高法律地位的思想在當時已經(jīng)確立了。今天憲法含義仍體現(xiàn)出與古代憲法的千絲萬縷的聯(lián)系。[10]（二）近代憲法近代憲法是指什么時候的憲法，并不十分確切。一般是以資產(chǎn)階級革命時候算起，因此普遍認為直到18世紀后期，北美殖民地脫離英國殖民統(tǒng)治而獨立，建立美利堅合眾國，頒布世界上第一部成文憲法，憲法這個詞的現(xiàn)代意義才最后完全、普遍地確立。[11]美國的整個傳統(tǒng)是把“憲法”理解為實現(xiàn)“有限政府”的一種工具。[12]自此，后世憲法的含義幾乎都保持著這一種新理念。但實際上更早出現(xiàn)的英國《自由大憲章》、《權(quán)利請愿書》、《人身保護法》等其他憲法性法律，都體現(xiàn)了限制王權(quán)的理念，它對近代憲法的含義的演變起到不可替代的推動作用。 美國獨立戰(zhàn)爭時期著名的思想家潘恩將憲法定位為“政治圣經(jīng)”和社會團體的章程。并且提出：“憲法是一樣先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！薄罢绻麤]有憲法，就成了一種無權(quán)的權(quán)力?！盵13]法國憲法學家艾斯曼認為憲法學、政治學和社會學均是研究國家的學科，只是角度各異，憲法學只研究為保衛(wèi)自由而限制國家權(quán)力的憲法。[14]可見對憲法的認識。至于古代的憲和憲法和近代的憲和憲法的區(qū)別，有人認為兩者之間的區(qū)別就在于古代的憲和憲法根本就不包含“民主”的意義。[15]那么民主是否是近代憲法與古代憲法的含義之別呢？近代意義的憲法是否天然地就與民主連為一體呢？筆者以為有民主不一定有憲法，有憲法也不一定就有民主，但是有憲政一定會有民主。毛澤東曾說：“世界上歷來的憲政，不論英國、法國、美國，或者蘇聯(lián)，都是革命成功，有了民主事實之后，頒布一個根本法，去承認它，這就是憲法。”但這句話絕不應(yīng)該理解成這樣的判斷：有民主才有憲法，有憲法必定有民主。美國學者卡爾.洛文施泰提出，以憲法的實施效果為標準，可將憲法分為規(guī)范性憲法、名義性憲法和標簽性憲法。[16]所謂規(guī)范性憲法是指不但在法律上而且也在實際上生效的憲法，它和國家的政治生活融為一體，支配著政治權(quán)力的運行，規(guī)范著社會生活的全過程。所謂名義上憲法是指內(nèi)容遠離國家的實際生活之外，不能規(guī)范國家的政治生活的憲法。所謂標簽性憲法是指為維護實際掌握國家統(tǒng)治權(quán)力的人之獨占利益，而將其享有的政治權(quán)力狀況，按其原狀形式化的憲法?？梢?，即使是虛假的憲法、冒牌的憲法，我們也將它視作憲法。因此將“民主”作為憲法的充分必要條件不能說明客觀事實。 隨著憲法形式在世界范圍內(nèi)普及，憲法的出現(xiàn)已不再必然與民主事實緊密相連了。但是一種判斷“真正憲法”的標準的觀念卻是在這一時期得以建立。譬如，法國的《人權(quán)宣言》就宣稱，凡權(quán)利無保障，或分權(quán)未確立的地方，就沒有憲法。這種觀念表達了近代憲法的一個重要觀念，即真正的憲法應(yīng)該具備的特征。當然也有觀點認為近代與古代之別就在于是否有民權(quán)。如嚴復就清醒地認識到，古代的立憲同近代的立憲是完全不一樣的：“中國立憲，故已四千余年，然而不可與今日歐洲諸立憲國同日而語。今日所謂立憲，不止有恒久之法度也，將必有民權(quán)與君權(quán)分立并同焉。有民權(quán)之用，故法之既立，雖天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之書，則專制之尤耳。有累朝之圣君，無一朝之法憲，如吾中國者，不以為專制，而一味立憲，殆未可歟？”[17]他認為如果法對于國君和臣民都有約束力，不能算是立憲。他認為憲政的本質(zhì)是民權(quán)。在實現(xiàn)“立憲”的情況下，可以是君權(quán)比民權(quán)大，也可以是民權(quán)比君權(quán)大，但一定是君民雙方都有權(quán)。 有趣的是，中國官方當時的憲法觀念，同學界的看法有很大的出入。甚至可以說他們的觀念還停留在古代憲法的水平上。我們注意到，清末王朝考察憲政大臣達壽于1908年在《奏考察日本憲政情形折》中寫道：“憲法者，國家之根本法也。是一言國家而皇帝亦包括在內(nèi)，……蓋皇位為國家之主體，以及憲法所由來，……國家制定憲法，則皇室之事自應(yīng)與憲法同時制定，以為國家之根本大法……”[18]而且考察大臣載澤在奏請立憲的密折中說，“一曰皇位永固”，“二曰外患漸輕”，“三曰內(nèi)亂可佴”?？傊?，清統(tǒng)治者認為憲法確定君主對國家的統(tǒng)治權(quán)，是根本法，同時皇位繼承及皇室事物的規(guī)章同憲法的地位一樣，也是根本法。毫無疑問，立憲是由資產(chǎn)階級國家先行的，并且隨著美法資產(chǎn)階級革命的勝利，而波及全球。近代意義的憲法得到廣泛地認可，也構(gòu)筑了憲法學交流的基本平臺。許多外國學者對憲法的觀念，也基本建立在近代憲法的認識基礎(chǔ)上。如日本學者美濃部達吉認為憲法是“關(guān)于國家領(lǐng)土的范圍、國民資格的要件，國家統(tǒng)治組織的大綱，尤其是處于國家最高地位的機關(guān)如何構(gòu)成，享有什么權(quán)利，怎樣行使他的權(quán)能，各種機關(guān)彼此間有如何的關(guān)系等的法則，以及關(guān)于國家與國民之關(guān)系的基礎(chǔ)法則?！盵19]德國學者格奧爾格、耶林內(nèi)克認為：憲法是“規(guī)定最高國家機關(guān)及其履行職能的程序，規(guī)定最高國家機關(guān)的相互關(guān)系和職權(quán)，以及個人對國家政權(quán)的原則地位的各種原則的總和?！盵20]前蘇聯(lián)學者法爾別洛夫認為憲法是“規(guī)定國家政治形勢、國家機關(guān)體制、國家機關(guān)成立和活動的程序以及公民基本權(quán)利和義務(wù)的根本法”。[21]瑞士學者波果德說：“憲法是規(guī)定政府組織，以及決定個人或法人對于國家的關(guān)系的根本法律。它也許是由主權(quán)機關(guān)一次制定的一種或數(shù)種的詳細的成文文書，也許是出于各種制定法、行政命令、法院判決、先例及其他來源不同、價值重要程度不等的各種風俗習慣集合而成的多少帶有確定性的結(jié)果?！盵22]美國當代法學家路易斯亨金認為：“一個合法的法治社會應(yīng)基于人民的同意，這種同意應(yīng)建在人們?yōu)榻⒄_成的社會契約中反映出來。這種社會契約通常采取憲法的形式，而憲法又會確定政制構(gòu)架（aframeworkofgovernment）及其建制藍圖?！盵23] 直到今天，根本法意義的憲法仍被視作近代才出現(xiàn)的，甚至稱根本法意義的憲法為近代意義的憲法。[24]總之，近代憲法可稱為“限法”，“憲法成為一個控制權(quán)力的武器”是近代憲法具有的一個重要特點。從對王權(quán)的限制逐步發(fā)展到對政府的權(quán)力限制是近代憲法的一大特色，此時憲法的主要內(nèi)容仍是規(guī)定國家權(quán)力的運行和分配，但是其目標已經(jīng)指向“政府”，其隱含的敵人就是“政府”，憲法的功能則傾向于成為限制政府的立法。這里的政府[25]當然是指行使國家權(quán)力的各國家機關(guān)?！皯椃ㄒ庾R就是從權(quán)力必須受限制這個思想出發(fā)的。通過憲法限制權(quán)力的表現(xiàn)形式、機構(gòu)、程序等，各國不同或各有所側(cè)重（有的側(cè)重于限制中央政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制地方政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制立法機關(guān)的權(quán)力），但立憲政府都有一個共同的信念，就是政府權(quán)力不能無限，有權(quán)不能就有一切，權(quán)力必須受限制，而憲法是授予和限制權(quán)力的根本法——關(guān)于行政機關(guān)和立法機關(guān)的關(guān)系，關(guān)于立法和行政，關(guān)于司法獨立等等，都不能侵犯公民權(quán)利，這就是現(xiàn)代憲法的由來?！盵26]龔先生談到現(xiàn)代憲法的由來，并不是說這就是現(xiàn)代憲法。筆者推想，此處的現(xiàn)代憲法就是指我們通常慣說的“近現(xiàn)代意義的憲法”，即近代憲法。 另外有一點是必須指出的，即近代憲法是指18、19世紀出現(xiàn)的資產(chǎn)階級革命時期的憲法，它否定了封建的經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑，確立了資產(chǎn)階級在經(jīng)濟上、政治上的統(tǒng)治地位，使憲法作為一個獨立的法律部門從“諸法合體”中分離出來，并確立了“主權(quán)在民”、“基本人權(quán)”、“法治”、“分權(quán)”等原則，具有很大的歷史進步作用。如果一定需要用階級分析的眼光來看待這一時期的憲法，那么可以認定在1918年第一個社會主義類型的國家誕生之前的憲法都是資產(chǎn)階級性質(zhì)的憲法。這樣一個結(jié)論反過來又促進我們思索，用單一的階級分析的方法來劃分憲法類型實際上是否可取，是否能夠說明歷史上早已存在的憲法現(xiàn)象。（三）現(xiàn)代憲法一般的教材上都會指出，“憲法”一詞雖然在古代得到廣泛的運用，但都是指的是一般法律、法令，不具有現(xiàn)代憲法的含義。“現(xiàn)代意義的憲法是在資產(chǎn)階級革命中確立的”[27]但現(xiàn)代意義的憲法的含義是什么呢，我認為很多教材對此問題避而不談，而是徑直去談憲法的分類、憲法的原則等等之類。有的教材詳細講解憲法產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟和法律條件，但對近、現(xiàn)代憲法的真實含義卻不作足夠的挖掘。有的教材直接統(tǒng)稱近現(xiàn)代憲法，并不對近代和現(xiàn)代憲法做出區(qū)分。這樣學生在對憲法學的具體內(nèi)容有所了解的時候，卻忽視了從憲法的歷史變遷中把握精髓。當然近一兩年來，一些學者注意到對此的區(qū)分，也開始使人意識到現(xiàn)代憲法的確發(fā)展了近代憲法?，F(xiàn)代憲法從何時算起，尚無公認的看法。有學者認為可按世界歷史分期的慣例，從19世紀末開始。[28]也有學者認為世界范圍內(nèi)的近代與現(xiàn)代憲法的分期，一般以1918年第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束為界。[29] 19世紀末，隨著社會的發(fā)展，資本主義自由競爭發(fā)展到了壟斷階段，20世紀初，又出現(xiàn)了不同于資本主義國家的社會主義國家。1917年俄國十月社會主義革命勝利后，世界上出現(xiàn)了社會主義國家和社會主義憲法。二戰(zhàn)后，許多殖民地和附屬國獨立前后也都制定了各自的憲法。因此，現(xiàn)代憲法不僅包括資本主義類型的憲法，也包括社會主義類型的憲法和獨立民主主義類型的憲法，它反映了帝國主義和無產(chǎn)階級革命以及民族獨立時代各國的特點。也有學者更認為現(xiàn)代憲法可分為兩個時期：第一時期是第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束到二戰(zhàn)結(jié)束，主要表現(xiàn)為現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和近代憲法向現(xiàn)代憲法的轉(zhuǎn)型。進一步民主化是這一階段憲法發(fā)展的主流，但也有逆流，如法西斯德國對魏瑪憲法的破壞，意大利法西斯體制的破壞。第二時期是二戰(zhàn)結(jié)束至今，主要表現(xiàn)為四個方面：有些國家的憲法在戰(zhàn)后繼續(xù)朝著現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)型；對憲法發(fā)展中出現(xiàn)的逆流進行清理，成功實現(xiàn)了對法西斯主義及其體制的改造，使得德、意、日等國的憲法回到了民主和平的道路；社會主義憲法紛紛制定和頒布，并以鮮明的特色豐富和發(fā)展著憲法；隨著殖民體系的崩潰，民族國家的民族主義憲法以其民族主義特色成為憲法大家庭中不可缺少的一員，既回應(yīng)了近代“民族的憲法”，又豐富和發(fā)展了民族主義憲法的內(nèi)涵。[30]總的說來，現(xiàn)代憲法的家庭成員增多，各種不同意識形態(tài)領(lǐng)域的國家都紛紛在建立國家主權(quán)的同時制定和頒布憲法。這個時期憲法所規(guī)定的內(nèi)容同傳統(tǒng)憲法相比有了一些變化，如經(jīng)濟規(guī)范的出現(xiàn)以及憲法對經(jīng)濟關(guān)系實現(xiàn)調(diào)整；[31]文化制度也逐漸成為憲法的一個重要組成部分。但如果說現(xiàn)代憲法與近代憲法僅僅是所規(guī)范的內(nèi)容有所增加，還不夠完全，因為現(xiàn)代憲法從限制政府權(quán)力的這樣一種首要精神轉(zhuǎn)變?yōu)閷ι鐣w利益的追求?，F(xiàn)代憲法大多體現(xiàn)了社會利益的原則，也更加重視社會福利與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。 二、當代中國憲法概念的分析盡管在中國，近代意義的憲法的應(yīng)用只是上個世紀初的事情，但它的發(fā)展是相當驚人的。[32]新中國制定和頒行的五部憲法在不同的歷史時期對國家發(fā)展都起著非常重要的指導和確認的作用。憲法概念的變遷幾乎昭示著我國民主建設(shè)的倚重，憲法的概念在學術(shù)界也有過廣泛的、持久的探討，至今不衰。（一）傳統(tǒng)的憲法概念及其分析：定義一：“憲法就是反映統(tǒng)治階級意志，鞏固統(tǒng)治階級專政，規(guī)定有利于統(tǒng)治階級的社會制度和國家制度基本原則的國家根本法。它具有強烈的階級性，是階級斗爭中階級力量實際對比關(guān)系的反映，是社會上層建筑的重要組成部分?！盵33]于1964年作出的這一定義相當普遍，統(tǒng)治時期最長。在1983年由華東政法學院憲法教研室編的《中華人民共和國憲法講義》中也一字不差地寫著同樣的定義。定義二：“憲法是國家的根本法；憲法規(guī)定社會制度和國家制度的基本原則；憲法是統(tǒng)治階級意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統(tǒng)治階級專政的工具?！盵34] 定義三：“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現(xiàn)?！盵35]定義四：“憲法是法的組成部分，它集中反映各種政治力量對比關(guān)系，規(guī)定國家的根本任務(wù)和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。憲法是根本法，具有最高的法律效力?！盵36]上述幾種定義主要是從以下幾個方面入手的：①根本法屬性，憲法是法律的法律，是法律之根、之本。②階級屬性，一方面它是統(tǒng)治階級意志和利益的集中反映，另一方面，它集中反映各種政治力量（包括階級力量）實際對比關(guān)系。③規(guī)定的內(nèi)容，認為包括國家制度和社會制度的基本原則，有的還列舉出國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容；④民主屬性，認為憲法是民主制度的法律化，[37]而對此最好的詮釋就是毛澤東曾說過這樣的一句話：“世界上歷來的憲政，不論是英國法國美國或者蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實以后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法?！盵38]⑤與經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)系上，認為憲法是上層建筑的一部分，是由一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，又反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)，積極為自己的基礎(chǔ)服務(wù)。世界上不存在脫離一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)而獨立存在的憲法。⑥法律效力的最高性，認為憲法在整個法律體系中居于最高的法律地位，效力是最高的，同時可以延伸出憲法是其它一切法律、法規(guī)的立法依據(jù)，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。⑦工具性，資產(chǎn)階級革命勝利后，利用憲法來鞏固它在政治上、經(jīng)濟上的統(tǒng)治權(quán)。而我國憲法是無產(chǎn)階級和廣大人民意志的集中表現(xiàn)，是無產(chǎn)階級專政的有力工具。 隨著憲法學研究的深入以及研究者視野的不斷拓展，不少學者開始逐步推敲上述概念定義的角度。關(guān)于階級屬性，人們承認，法是具有階級性的，因為我們馬克思主義經(jīng)典作家對法的本質(zhì)作過科學的分析，馬克思恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中揭露資產(chǎn)階級法的本質(zhì)時講到：“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志……，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件決定的。”[39]列寧在《國家與革命》中也曾論述“法律就是取得勝利，掌握政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)?！盵40]在那篇《社會革命黨人怎樣總結(jié)革命，革命又是怎樣給社會革命黨人作了總結(jié)》譯文中，有這樣的一句話：“憲制的實質(zhì)在于：國家的一切基本法律和關(guān)于選舉代表機關(guān)的選舉權(quán)以及代表機關(guān)的權(quán)限等等的法律，都體現(xiàn)了階級斗爭中各種力量的實質(zhì)對比關(guān)系?！盵41]因此，可以說革命導師所揭示的階級屬性是具有普遍意義的，而并非是憲法所獨有的本質(zhì)屬性。只要我們認為憲法是法，就當然地包括其階級屬性，無需將階級屬性表述在憲法的概念里面。事實上定義五已經(jīng)改變了這種說法，用“集中反映各種政治力量的對比關(guān)系”代替了前面關(guān)于階級屬性的表述。但其他的法律又何嘗不是各種政治力量對比關(guān)系的反映呢，只是反映的程度不盡相同而已。“新的發(fā)展令人印象深刻的方面也許是，從‘憲法’一詞的定義中排除了任何意識形態(tài)的含義?！盵42] 關(guān)于憲法的民主性，也不是憲法獨有的屬性，因為在當今“民主潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”的時代，一個國家的法律無不在形式上或?qū)嵸|(zhì)上追求民主，“任何法律……，都是相應(yīng)領(lǐng)域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企業(yè)法是企業(yè)民主制度的法律化”。[43]另外，民主并非是憲法固有之義（見前述近代憲法部分）。關(guān)于“憲法是上層建筑的組成部分”更不是憲法所獨有的屬性，目前很多概念已經(jīng)摒棄不用了。關(guān)于“憲法是統(tǒng)治階級的工具”越來越受到批判，因為法律工具主義恰是我國推進依法治國的一種嚴重阻礙。到底是“rulebylaw”還是“ruleoflaw”已經(jīng)成為區(qū)分人治與法治的標志之一。而“憲法具有最高的法律效力”的特點，卻并不是所有憲法都具備，如不成文憲法。所以當我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時，我們又怎能斷定構(gòu)成憲法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是憲法的組成部分呢。因此我們將此特點作為概念的一部分是不妥當?shù)?。（二）突破傳統(tǒng)概念的嘗試九十年代憲法概念表現(xiàn)出新的內(nèi)涵，如下面兩種定義就明確地表現(xiàn)了“憲法是公民權(quán)利的保障書”的屬性。定義五：“憲法是規(guī)定國家根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系、保障公民權(quán)利的根本法?！盵44]定義六：“憲法是規(guī)定民主制國家的根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系、保障公民基本權(quán)利、具有最高法律效力的國家根本法?！盵45] 不錯，憲法最主要最核心的價值在于，它是公民權(quán)利的保障書。[46]1789年的法國憲法以《人權(quán)宣言》為序言，1918年的蘇俄憲法以《被剝削勞動人民權(quán)利宣言》作為第一篇，而十七世紀英國通過的憲法性法律《人身保護法》、《權(quán)利法案》無不是確認和保障公民的權(quán)利和自由。列寧曾指出：“憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。”孫中山先生也屢次提到：“憲法者，人民權(quán)利保障書也?！痹诋敶袊?，重新強調(diào)這點，其意義重大而深遠。因為市場經(jīng)濟在一定程度上就是權(quán)利經(jīng)濟，而權(quán)利只有在法律的確認和保護下才能實現(xiàn)，憲法則是權(quán)利的最高法律保障。但這一點只有真正民主的國家才能從理論上和實踐上做到?，F(xiàn)代少數(shù)專制國家亦頒布憲法，標榜“保障公民權(quán)利”，但公民權(quán)利更多是受武力控制，更多是受各種政治勢力斗爭的影響，或其他方面的牽制。如果我們藉判斷該國是否有真民主來判斷是否有憲法，則是本末倒置，因為斷定是否有真民主比判斷是否有憲法本身更困難。但人們越來越意識到憲法的概念影響著對憲法的實質(zhì)和功能的認定，以及憲法學的研究，甚至是憲政秩序，就不斷嘗試對憲法概念的重新界定。定義七：“憲法是分配社會權(quán)利并規(guī)范其運用行為的根本法”?！八^社會權(quán)利，指的是一定社會內(nèi)一切權(quán)利和權(quán)力的總和，它由社會成員的權(quán)利和國家權(quán)力兩個基本方面構(gòu)成?！盵47]定義七帶有非常明顯的創(chuàng)新之意。但由于對“社會權(quán)利”的理解多有分歧，因此用一個容易引起爭議的概念[48]來說明憲法，將給“憲法”之義帶來更大的爭議。 定義八：“憲法是規(guī)定國家權(quán)力和公民權(quán)利分配、行使的具有最高法律效力的國家根本大法?！盵49]認為從憲法的產(chǎn)生原因和發(fā)展歷史、從憲法自身的目的和作用、從憲法學的內(nèi)容來看，憲法的實質(zhì)是對權(quán)力和權(quán)利的分配。但是由憲法分配國家權(quán)力和公民權(quán)利，似乎在憲法的起源問題上不能做出圓滿的解釋。制憲主體既可以分配國家權(quán)力，又可以分配公民權(quán)利？這種超乎國家和公民的一種主體是什么，它擁有讓國家和公民服從的根據(jù)嗎？定義九：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法?！盵50]公民權(quán)利產(chǎn)生國家權(quán)力，國家權(quán)力為公民權(quán)利服務(wù)，公民權(quán)利制約國家權(quán)力。這種定義的價值取向強調(diào)限制國家權(quán)力以保護個人權(quán)利，對于有著古老的專制傳統(tǒng)和國家本位傳統(tǒng)的國度里有著非常重要的意義。這種定義力圖強化憲法首先是法，其次才是根本法的觀點，強化憲法的法的屬性，從理論上為憲法的司法化做準備。但由于國家權(quán)力有不同的分工，這個定義擴大憲法的外延，顯然它并不能將行政法、經(jīng)濟法等排除在外。 定義十：“憲法就是規(guī)定國家權(quán)力應(yīng)如何為公民權(quán)利服務(wù)的根本法?！盵51]這一定義秉承自然法學的觀點，認為國家權(quán)力來自于公民權(quán)利，從屬于公民權(quán)利，也服務(wù)于公民權(quán)利；如果國家權(quán)力脫離公民權(quán)利，甚至侵犯公民權(quán)利，那么公民有權(quán)改變或者廢除這種國家權(quán)力。并認為這一定義對推動國家權(quán)力更好地為人民服務(wù)，對我國憲法學的進一步發(fā)展，對我國目前的依法治國、反腐倡廉、長治久安，對我國法律對法律全球化過程的積極參與，而且對今后祖國的和平統(tǒng)一和加快法律一體化過程，都有積極的促進作用。筆者以為該定義針對目前社會上濫用國家權(quán)力、踐踏公民權(quán)利的現(xiàn)狀的確有非常重要的指導意義，但為了某種實踐的目的而確定該概念的內(nèi)涵，有功利主義之嫌，還可能在某種程度上偏離概念固有的實質(zhì)。并且“服務(wù)”一詞政治色彩強烈。定義十一：“憲法是調(diào)整立政關(guān)系即人們在確立國家重要制度和決定國家重大事情的過程中形成的人與人之間的關(guān)系的法律規(guī)范體系?！盵52]“立政”一詞表示人們參與、組織和爭奪國家政權(quán)的行為和活動，其相應(yīng)的社會關(guān)系就是“立政關(guān)系”。在立政關(guān)系中,最主要最重要的是立政主體（包括公民和公民代表機關(guān)）與施政主體（包括行政機關(guān)和司法機關(guān)）之間的關(guān)系，其次是不同的立政主體之間的關(guān)系和不同職能的施政主體之間的關(guān)系。這個定義的確讓人耳目一新，可能為憲法學理論體系帶來有益的變革。但是我們看到盡管“立政”一詞避免了杜撰詞匯或生造詞匯之嫌，它仍然是不為社會所共識的詞匯，因此筆者以為它并不適合定義概念。而且，在定義十一中，將憲法最終確立在調(diào)整人與人之間的關(guān)系上似乎與作者對立政關(guān)系本身的解釋相互矛盾。不管怎樣，憲法概念在不斷地發(fā)展，傳統(tǒng)的憲法概念不斷地被突破，“階級屬性”“民主屬性”等等已經(jīng)看不到了，甚至“根本法屬性”都要在被摒棄之列了。不管是一家之言，還是眾人之見，都表明了人們對憲法的慎重，對依憲治國的期盼。就連我國權(quán)威版的字典也在突破傳統(tǒng)概念方面做出努力，1998年修訂后的新華字典改變了原有的憲法一詞的釋義。原釋義為“１．國家的根本法，反映一個國家中階級力量的對比，確定符合統(tǒng)治階級利益的社會、經(jīng)濟制度，國家機關(guān)活動的原則，公民的權(quán)利義務(wù)等。２．也指某一方面的根本方針原則方法：八字憲法?！爆F(xiàn)在的釋義為：“國家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根據(jù)。通常規(guī)定一個國家的社會制度、國家制度、國家機構(gòu)和公民的基本權(quán)利和義務(wù)等?！比?、如何揭示憲法概念 由于研究者的研究方法不同，對于同一研究對象也可能產(chǎn)生不同的認識。中西方揭示憲法概念的方法是有差別的。總體說來，中國憲法學者側(cè)重于對憲法的本質(zhì)的界定，也即更側(cè)重于對憲法的定性研究，中國憲法概念內(nèi)涵主要強調(diào)憲法的階級屬性和根本法屬性，具有更大的抽象性和較強的理論性；西方學者更側(cè)重對憲法表層功用的闡示，西方憲法概念內(nèi)涵主要強調(diào)憲法對國家政體和對人民同政府之間關(guān)系的規(guī)定，概念具有更強的具體性、明確性和操作性。[1]概念是主觀對客觀事物的反映。完全不含主觀因素的概念不存在，完全由主觀決定的也不是概念。有人認為中西憲法概念在界定方法是存在著差異的。中國學者在憲法學的研究中，傾向于下定義、作概念的方法，并且概念規(guī)范、全面和嚴謹。西方學者不傾向于這種作法，即使作概念，也傾向于經(jīng)驗的角度，用實證的方法、從現(xiàn)象、內(nèi)容和外部特征等方面來規(guī)范憲法的涵義。并認為中國學者界定概念，揭示出憲法的本質(zhì)，界定的憲法概念具有相當?shù)睦碚摳叨?，有助于人們從本質(zhì)上認識把握憲法，但也具有過于抽象、相距操作層面較遠的缺點，不利于憲法的更有效的普及和運作。[2]有學者認為“為了弄明白‘憲法’一詞的定義，最好研究一下憲法形式上的性質(zhì)，即憲法的外在的、可以感覺到的特征?！盵3]因為“不可能給憲法下一個實質(zhì)性的定義”，“對憲法下一個實質(zhì)性定義的這種方法最終可能是，被某國自己認為是其憲法的文件并不符合憲法的標準?！盵4]如1789年的法國《人權(quán)宣言》就曾宣布：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法。按照實質(zhì)性定義的方法，一些沒有確立分權(quán)的國家就沒有憲法。而很顯然這并不能作為一個判斷標準。 也有學者認為應(yīng)給憲法下一個全面而又簡潔的定義，“定義應(yīng)當涵蓋憲法基本內(nèi)容、本質(zhì)和作用等基本方面。”[5]我國傳統(tǒng)的憲法概念正是依據(jù)這樣的思維定式進行定義的。實際上我們基于“經(jīng)驗”地認為一個概念應(yīng)涵蓋眾多的內(nèi)容，但這幾乎是不可能的，概念本身也是極容易引起紛爭的。為了使我們給出的概念能避免紛爭，自然地，我們需要找出目前引起憲法概念紛爭的原因，并力圖避免它。憲法概念之所以紛呈迭出，一個很關(guān)鍵的原因就是我們將某種價值因素附加在憲法之中了。那么在憲法中不附加任何價值因素，可不可行呢？我們主觀所附加的價值因素是一些基于憲法這一事物一誕生就應(yīng)該有的因素呢？還是隨著憲法的不斷的發(fā)展而不斷地附加的呢？筆者以為憲法的概念中不應(yīng)附加價值因素。由于不同的角度，不同的歷史背景，以及其它種種原因，每個人賦予給它的價值因素各有不同，這種不同必然直接影響相互交流，對憲法共同問題的探討。意大利的學者薩托利認為憲法可分為保障性的憲法（真正的憲法）、名義性的憲法和裝飾性的憲法（或冒牌憲法）。[6]這種分類“簡化”了憲法內(nèi)涵，就是將價值判斷因素排除在外，他甚至可以將那些有憲法形式，而實質(zhì)上公開宣布某些權(quán)力不受約束的法視為憲法；將那些實質(zhì)上不是憲法，而冒充憲法的法也稱作憲法。引起憲法概念紛爭的第二因素就是憲法的功用問題。我國憲法概念大都說明憲法是統(tǒng)治階級意志的集中反映，這種觀點絕對不是偶然為之，而是長期的契約論的觀點遇到中國的階級斗爭學說催生的。 基于契約論的認識，契約應(yīng)是雙方的合意，因此不可避免地憲法就成了訂立契約的人民的意志的體現(xiàn)。從契約的角度看待憲法之所以廣受歡迎，是因為它幫助全體社會成員實現(xiàn)協(xié)作，既有秩序，又有繁榮，皆有安寧。契約觀念中所隱含的平等精神、權(quán)利觀念和個人的尊嚴也常為推崇憲政的人所樂道。[7]但契約論極容易轉(zhuǎn)化為意志論，而意志論會造成憲法是某種意志的體現(xiàn)，轉(zhuǎn)而是某種意志主體的工具。既然憲法是工具，就無所謂遵守不遵守，就無所謂信仰不信仰，因為它總可以隨某種意志的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變，它就會被人為改變和控制的。同時，因為意志總有一個終極目的隱含其中，因此，國人懷抱著這一終極目的，不時地判斷法治和憲政過程，一切對終極目的有用的法治要素和憲政要素才會被接受，忽視實現(xiàn)目標過程中的憲政積淀，因此，這種“用學”（中體西用）自然就會消解憲政和法治的真實含義。（一）本質(zhì)分析概念是反映事物的范圍和本質(zhì)的思維形式。任何反映現(xiàn)實事物的概念都有確定的內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵是概念對事物的本質(zhì)的反映。外延是概念對事物的范圍的反映。事物之所以成為某事物的規(guī)定性，就是事物的質(zhì)的規(guī)定性。事物的范圍主要是指事物的量的規(guī)定性。 目前我國的憲法概念尚不足以說明我國的憲法現(xiàn)象以及憲政實踐，但到底是需要創(chuàng)新還是回歸憲法的本質(zhì)呢？我認為在概念問題上應(yīng)該回歸憲法的本質(zhì)，沒有必要在基本概念的內(nèi)涵上創(chuàng)新?；蛘邠Q句話說，我們只是能夠不斷地挖掘和發(fā)現(xiàn)概念的內(nèi)涵，而不是發(fā)明、創(chuàng)造。王世杰、錢端升先生曾從憲法的形式上和實質(zhì)上觀察憲法的特性，認為所謂實質(zhì)就是憲法里面所規(guī)定的事項，就是憲法的內(nèi)容。就憲法的實質(zhì)來說，憲法的特性在于規(guī)定國家根本的組織。根據(jù)這個標準以立憲法的定義，就是英意等國（當時的不成文憲法國家）自然也有他們的憲法。筆者認為，探討憲法的概念應(yīng)突出反映憲法的固有的本質(zhì)屬性，而不是憲法內(nèi)容和特征的相加，內(nèi)容只是本質(zhì)的闡發(fā)。憲法的本質(zhì)是什么呢？是不是只有階級本質(zhì)才是本質(zhì)？在階級社會里，許多事物都打上了階級烙印，特別是涉及各種政治力量可以影響決定的事項。所謂本質(zhì)，應(yīng)是某事物成為某事物的質(zhì)的規(guī)定性，是使其獨特與其他事物的規(guī)定性。因此，階級屬性當然不屬于憲法的本質(zhì)屬性。有學者提出憲法的實質(zhì)是分權(quán)，是憲法內(nèi)在規(guī)律的真實反映，是民主政治的基本要求，是市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物。[8]分權(quán)或集權(quán)都是不同國家根本組織的模式，是一個國家在各自的發(fā)展過程中的選擇，而且就目前的集權(quán)國家或分權(quán)國家來說，其權(quán)力的分立和集中的程度也各有不同。憲法則是一國重要的法律部門，它體現(xiàn)限權(quán)的精神，但這種限制國家權(quán)力的精神并不必然通過分權(quán)來實現(xiàn)。（二）憲法固有的本質(zhì)：確立國家權(quán)力的實現(xiàn)形式，規(guī)范國家權(quán)力的運行 憲法自身的固有本質(zhì)可從憲法的起源、憲法關(guān)系、憲法的作用與目的，以及憲法與憲政的關(guān)系等方面來考慮。從憲法的起源來看，憲法的產(chǎn)生無不是為了對國家權(quán)力的實現(xiàn)方式及運行作出規(guī)范。英國憲法素有“憲政之母”之譽，標志著英國憲法產(chǎn)生的《人身保護法》實際上是對王權(quán)的限制以及規(guī)范司法權(quán)力的運作，而《權(quán)利法案》的核心內(nèi)容是限制王權(quán)、確立議會至上以及國家的政體——君主立憲制，《王位繼承法》則是規(guī)定了王權(quán)的行使范圍以及王位的繼承問題。即使是有爭議[9]的1215年的《自由大憲章》也是對王權(quán)的限制。再看世界上第一部成文憲法《美利堅合眾國憲法》，它的七條正文主要是對國家權(quán)力的實現(xiàn)方式及其運作進行規(guī)定。不錯，時隔兩年又提出了十條“權(quán)利法案”，但它并非是從公民權(quán)利的角度規(guī)定，而多是從國家權(quán)力行使的界限的角度規(guī)定的。[10]考察憲法為根本法之演進，人們發(fā)現(xiàn)“古希臘、古羅馬時期的憲法已經(jīng)有了較為確定的客觀內(nèi)容，即以國家的政權(quán)結(jié)構(gòu)為核心，以構(gòu)成國家政權(quán)的各要素之間的相互關(guān)系為關(guān)鍵”，“英國在近代以后將代議制為核心的政權(quán)組織稱之為憲法（constitution），由美國開創(chuàng)的成文憲法以規(guī)定國家的政權(quán)結(jié)構(gòu)為核心內(nèi)容?！盵11]都寓示著憲法最與眾不同的屬性。 從憲法關(guān)系來看，憲法所調(diào)整的社會關(guān)系極其廣泛復雜，權(quán)威觀點認為主要可以歸納為以下幾點：[12]１．國家與公民之間的關(guān)系。例如，國家保障公民的基本權(quán)利和自由；國家政權(quán)的組織和活動以全體公民的根本利益為基礎(chǔ)；國家機關(guān)向公民負責，受公民的監(jiān)督；等等。２．國家與國內(nèi)各階級、各民族、團體和其他組織之間的關(guān)系。例如，國家確認他們在政治生活中的地位，保障他們的權(quán)利和利益，并要求他們承擔必要的義務(wù)，等等。３．國家機關(guān)內(nèi)部的關(guān)系。這是指各類國家機關(guān)的組織和活動的原則、方式、程序。４．國家機關(guān)與國家機關(guān)之間的關(guān)系。主要包括中央與地方之間，上級與下級之間，不同性質(zhì)的國家機關(guān)之間，等等。所以我們發(fā)現(xiàn)憲法關(guān)系總有一方是國家或國家機關(guān)，而主體“國家”比較抽象，它基本上是由實際行使國家權(quán)力的國家機關(guān)來代表，因此憲法關(guān)系無不與國家權(quán)力的分配和行使密切相關(guān)。從憲法的內(nèi)容看，各國憲法最公共的部分就是對國家權(quán)力的分配以及國家權(quán)力的運行做出規(guī)定。“一國有一國的政情；一國人民有一國人民的政治觀念；甲國人民所認為應(yīng)該入憲的事項，乙國人民或認為不須入憲?！盵13]但是對于國家權(quán)力的分配以及國家權(quán)力運行的載體——國家機關(guān)卻每個國家的憲法都作了詳略不一的規(guī)定。如迄今法國歷史上壽命最長的憲法——1875年憲法并不是一部形式上象1791年的第一部憲法或二戰(zhàn)后的戴高樂憲法，而是由《參議院組織法》、《公共權(quán)力組織法》、《公共關(guān)系法》[14]三部分組成。而這三部法律文件僅僅是涉及國家權(quán)力的分配和行使問題，對于有些問題完全不作規(guī)定，但是我們卻認為它是法國憲法。其中最重要的原因就是它的規(guī)定同憲法的固有本質(zhì)相一致的。 從憲法的主要作用和目的來看，憲法的存在主要是對國家權(quán)力的實現(xiàn)方式以及其運行產(chǎn)生規(guī)范的作用，而對權(quán)力制約的最終目的是為了保障公民權(quán)利的實現(xiàn)。也就我們通常所說的憲法是人民權(quán)利的保障書僅僅是由于憲法本身能對國家權(quán)力進行制約，避免公民的權(quán)利因國家權(quán)力的行使受到侵犯或損害，而不是基于對公民權(quán)利的保障而實現(xiàn)對國家機關(guān)的限權(quán)的。憲法是人權(quán)的保障書，人權(quán)是憲法的出發(fā)點與歸宿，但這并不能構(gòu)成人權(quán)必須是憲法的一個內(nèi)容的必然結(jié)果。從廣泛意義上講，法治的目標就是人權(quán)獲得保障。憲法，就其現(xiàn)實存在而言，最基礎(chǔ)的內(nèi)容主要是對國家權(quán)力的實現(xiàn)方式以及運行進行規(guī)范。當國家權(quán)力運行沒有按照既定的道路，超越憲法所規(guī)范的界限，就會踐踏公民權(quán)利這塊綠地。縱觀世界上的憲法無不包含這一內(nèi)容，為了使國家權(quán)力的界限更為具體或者說為了使易被侵犯的公民權(quán)利更為突出，有的國家的憲法就包含了公民的基本權(quán)利與義務(wù)的專門規(guī)定.憲法和憲政的關(guān)系也是應(yīng)該注意的一個方面。從理想的社會模式來看，憲政[15]在結(jié)構(gòu)上應(yīng)包括三個要素：①法制，即憲法的存在或相當于憲法作用的最高法律的存在。②民主，即社會多數(shù)人的民主和對國家權(quán)力的制約。③人權(quán)，即依一定的政治程序或法律程序而實現(xiàn)的公民權(quán)利的保障。憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。[16]但憲法又不是檢驗一國是否有憲政的唯一條件。如在舊中國中的《欽定憲法大綱》、袁記約法、賄選憲法時期，卻沒有憲政。因此我們在下這個憲法概念時應(yīng)注意與憲政的不同，我們追求富有憲政精神的憲法，因此這種價值觀可能會影響我們對憲法本身的認識。歷史上有許多部憲法，但并不是每個歷史階段都有憲政。所以如果我們將道德觀強加于憲法概念，一再強調(diào)“良憲才是憲”[17]時，橫向比較或縱向研究都將帶有先驗主義色彩，很大程度上影響研究結(jié)果的客觀性和公允性。筆者認為，在探討這一問題時，人們通常認為“憲法的產(chǎn)生要大大地早于憲政觀念及其標準的產(chǎn)生”[18]這在很大程度已說明憲法很早就有了，沒有體現(xiàn)憲政的憲法也是憲法。憲法本身并不必然包含價值因素。 所以憲法固有的本質(zhì)屬性為：確立國家權(quán)力的實現(xiàn)方式，規(guī)范國家權(quán)力的運行。（三）憲法概念的界定將憲法最后定位在“根本法”、還是“部門法”還是籠統(tǒng)的“法律規(guī)范”呢？筆者以為將憲法定位在根本法地位，仍然是不容懷疑的。美國獨立戰(zhàn)爭時期著名的思想家潘恩將其定位在“政治圣經(jīng)”和社會團體的章程；馬克思、恩格斯則認為其是“法律的法律”，是道德之母；社會主義國家的憲法學則普遍將憲法區(qū)別于普通法律的屬性概括為國家的根本大法。不過，如果將“根本法”作通說中的理解，仍然有悖于憲法的本質(zhì)屬性。通說中，對根本法屬性的解釋往往是放在將憲法與同一法律體系之下的其它普通法律相比較的層面上，因此得出憲法“內(nèi)容上廣泛、全面、重大”、“法律效力最高”、“制定和修改程序嚴格復雜”等特點。這種解釋不足以說服人們產(chǎn)生憲法為根本法的印象。 我認為，憲法的根本屬性，在于一切國家權(quán)力的實現(xiàn)方式都根據(jù)憲法而確立，一切國家權(quán)力的運行都必須依據(jù)此根本法。意即統(tǒng)治階級實現(xiàn)國家權(quán)力唯有根據(jù)憲法才能獲得合法性方式，同時由于國家權(quán)力的分工而依憲產(chǎn)生的一切權(quán)力包括立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)也都必須遵循憲法鋪設(shè)的軌道而運行。我們平常所說的“憲法是法律的法律”，[19]只是對憲法在國家權(quán)力的一個領(lǐng)域里的闡釋，只是憲法在立法權(quán)力上的效力使然，是指立法機關(guān)行使立法權(quán)必須依據(jù)憲法，憲法是普通法律的立法依據(jù)或立法基礎(chǔ)，憲法成為衡量所有法律的最高標尺。行政權(quán)也是憲法的產(chǎn)物，它具體的運行方式包括行政管理、行政立法都以憲法為最高的準則，不僅在程序上以憲法為至上，而且在實體上也應(yīng)符合憲法的精神和原則。司法權(quán)也是基于憲法的賦予而存在，司法機關(guān)同樣也是基于憲法的授權(quán)而專門享有司法權(quán)力，它不能僭越立法權(quán)也不能受制于行政權(quán)。同時不需要在“根本法”前加上其它的限制語，馬克思主義法學家認為法具有階級性，憲法是法，同樣有階級性，因此不必在概念中另外明示。關(guān)于前述傳統(tǒng)憲法的概念中的其它種種附加要素，這里也一一摒除，原因不再重復。綜上所述，憲法可以界定為“憲法是確立國家權(quán)力的實現(xiàn)形式，規(guī)范國家權(quán)力運行的根本法。”那么是否會有人提出疑問，即這樣的概念是否回歸到近代憲法的含義？我認為問題不在于概念本身與哪種時期的憲法含義接近，而是在于它是否是憲法的本質(zhì)特點。當我們斷定一種規(guī)范性文件是否是憲法的組成部分時，我們是否是基于這樣一個重要的標志來進行判斷?，F(xiàn)代憲法中其他內(nèi)涵如果缺少了，我們是否仍會稱之為憲法，而當它缺少對國家權(quán)力的實現(xiàn)形式的確立以及規(guī)范國家權(quán)力運行的內(nèi)容時，我們還會認為它是憲法嗎？ 掌握了憲法的本質(zhì)屬性，就不必為非本質(zhì)屬性是否必須涵蓋而爭論不休了。因此對不同國家的憲法選擇涵蓋不同的非本質(zhì)屬性，就理應(yīng)寬容地看待。在這樣的一種寬容精神的指導下，憲法的交流才可以順利地進行。四、新的憲法概念的意義新的憲法概念避免了傳統(tǒng)憲法概念的缺陷，并能為我們解釋很多困惑，同時對于憲法學的研究能提供有益的幫助。比如，該概念對研究憲法的起源有很大的作用，盡管大家公認“憲法”（或“constitution”）一詞古已有之，但作為國家根本法意義上的憲法卻是伴隨則資產(chǎn)階級民主革命的勝利、資產(chǎn)階級政權(quán)的建立和資產(chǎn)階級民主制度的確立而出現(xiàn)的。它的產(chǎn)生有著深刻的歷史和經(jīng)濟、政治、思想文化上的條件。而《牛津法律大辭典》中的憲法概念則為：“憲法（constitution），指某一特定政治社會政府的基本政治和法律結(jié)構(gòu)，解決諸如國家首腦、立法、行政和司法機構(gòu)，它們的構(gòu)成權(quán)力及關(guān)系之類的事項。每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據(jù)某些原則和規(guī)則進行運轉(zhuǎn)的。”[20]如果根據(jù)新的憲法概念，則可以認定憲法的起源很早，有國家就有了憲法。對歷史上憲法詞義的延續(xù)可以做出合理的解釋。也可以解釋古希臘的亞里士多德的《政治學》中的“政體”了。[21] 明確憲法概念的本質(zhì)屬性還對憲法分類的研究有啟發(fā)作用，如果我們認定憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，那么在資本主義國家建立以后社會主義國家建立之前，也應(yīng)該有一種科學的分類。在我們那所受的教育中，馬克思主義憲法學者將憲法分為資本主義憲法與社會主義憲法是一種科學的分類，因為它揭示了憲法的本質(zhì)屬性，即階級屬性。但是從十七世紀七十年代到1918年的兩百多年間存在的憲法的本質(zhì)屬性又是什么呢？如果我們能對憲法的概念有一個較準確的把握，那么或許我們能對歷史上的憲法分類持更公允的態(tài)度。而且還可以依照其他的標準對憲法進行分類，這樣有利于拓展研究憲法的角度。比如，根據(jù)憲法運行過程中的表現(xiàn)形態(tài)將憲法分為現(xiàn)實憲法、觀念憲法、成文憲法，[22]就是一種對憲法學研究極有啟發(fā)的一種分類。明確憲法概念的實質(zhì)屬性還有助于理解整個憲法體系，如憲法性法律、憲法慣例、憲法性法院判例等等。由于憲法概念并未將憲法屬于自身的獨特的屬性表現(xiàn)出來，所以在教學實踐中對“憲法性法律”的解釋往往讓人陷于尷尬的局面，如“憲法性法律規(guī)定的內(nèi)容是國家根本問題，但不是根本問題的全部，只是某一個或某一方面的根本問題?！盵23]而講到憲法與同一法律體系之下其他法律在內(nèi)容上相比較的特點時卻已提到“其他法律則不同，它們規(guī)定的內(nèi)容是國家生活中一般性的問題，而且只涉及國家生活某一方面。”[24]因此同時規(guī)定國家問題的一方面，那么何為根本，何為一般，何謂憲法性，何謂非憲法性，則不是容易講清楚的。對許多人似乎是不言自明的，實際上我們內(nèi)心是否已經(jīng)暗含了這樣的一個判斷：某一法律是否為憲法性法律主要是看這項法律是否調(diào)整著與實現(xiàn)國家權(quán)力有關(guān)的帶有根本性的社會關(guān)系方面，是否調(diào)整著社會制度和國家制度的基本原則？[25] 新的憲法概念不僅對憲法理論，對憲法學的更新產(chǎn)生積極影響，還會對憲政實踐產(chǎn)生指導作用。明確憲法概念有利于正確認識憲法所調(diào)整的社會關(guān)系，并為構(gòu)筑憲法訴訟關(guān)系，為憲法司法化奠定了理論基礎(chǔ)。一旦國家機關(guān)行使權(quán)力超過了法定的界限，并侵犯了相對一方的權(quán)利，則受侵害者即可以依據(jù)憲法提起訴訟，裁判機構(gòu)亦可根據(jù)憲法判斷合憲與違憲。憲法將是公民評價行使國家權(quán)力的主體行為是否合憲的標尺。但公民可以直接依據(jù)憲法獲得權(quán)力的保障，憲法就和“人民自由的圣經(jīng)”相去不遠了。按照傳統(tǒng)的劃分法律部門的標準，每一個獨立的法律部門都應(yīng)該有自己所調(diào)整的社會關(guān)系，而且這種調(diào)整應(yīng)有司法保障。這同時意味著這種法律規(guī)范可以進入司法適用。所以當我們的目光不再是停留在憲法的政治性特點而是憲法法律關(guān)系上面，解決憲法關(guān)系的沖突自然可進入訴訟渠道。明確憲法的概念有助于把握憲政的內(nèi)涵，理解將憲政作為法治國家的首要追求的必要性，那么對于依法治國的著眼點就更為清楚。依法治國首要的是規(guī)范行使國家權(quán)力的國家機關(guān)，要求嚴格依法行使憲法授予的各項權(quán)力。新的憲法概念還對我國參與法律全球化產(chǎn)生積極作用，因為新的憲法概念主要是抽出了所有的憲法的共性，所以，它更能幫助各國之間的交流。盡管在政治意識形態(tài)領(lǐng)域里，我們還有自己的一些與他國不同的理想和信念，但當我們過多地將政治色彩帶入法律中時，可能會在一定程度上影響我國法律全球化的進程。 新的憲法概念還可統(tǒng)一人們的思想認識，不再“泛憲法化”（我是指將許多本不是憲法領(lǐng)域而強加在憲法領(lǐng)域，使得憲法領(lǐng)域過于龐雜，沒有貫穿始終的線索）。新的憲法概念能夠使憲法的“限權(quán)”精神更加突出，增強人們對憲法的控制政府、保障人權(quán)的認識，以形成維護憲法、尊崇憲法的習慣，在某種程度上促進憲法權(quán)威的普遍樹立。[1]《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1989年版，第200頁。[2]可以參見有關(guān)書籍：羅豪才、吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，龔祥瑞：《外國比較憲法》，許崇德：《憲法學（外國部分）》，鄭全咸：《資本主義國家憲法》等等。[3]徐秀義、韓大元：《憲法學原理（上）》，中國公安大學出版社1993年版，第49頁。[4]將憲法的歷史演變劃分為古代憲法、近代憲法和現(xiàn)代憲法可能也不恰當，因為有的現(xiàn)代國家可能只擁有本質(zhì)上屬于古代憲法的憲法，某些國家可能并沒有如時代前進一般跨入現(xiàn)代憲法的年代，所以很可能劃分憲法的歷史變遷不能說明世界的各國憲法的演進，但是這種追溯揭示了憲法的本來面目，對于把握憲法的真實含義非常有益。實際上我們并沒有一個標準來判斷哪一種更為先進，哪一種更為適合中國？但是我們至少可以判斷我們的憲法概念是否能夠不偏離它本質(zhì)屬性的軌道。[5]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第129頁。[6]亞里士多德：《政治學》，第178頁。 [7]王廣輝：《憲法為根本法之演進》，《法學研究》2000年第2期。[8]李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年出版，第7頁。[9]錢大群：《“憲”義略考》，載《南京大學學報》1984年第二期。[10]很多人都認為由于中國歷史上從未出現(xiàn)過與近代憲法相似之物，在探討憲法的歷史時忽略中國的歷史，筆者以為不妥，即使是近世翻譯者翻譯時，也采用憲法這一早就存在的詞，而不用其他詞，日本在采用各種詞匯表達基本后也毅然采用中國的憲法這一詞，在某種程度上反映了，詞源上的“憲”在中國也在發(fā)展，到了近代開始認可憲的含義。[11]參見[美]迦納著、林昌恒譯《政治科學與政府》第三冊《政府論》，商務(wù)印書館1947年版，第806-807頁。[12][意]薩托利，《“憲政”疏議》，曉龍譯，《公共論叢----市場邏輯與國家觀念》，三聯(lián)出版社。[13]《潘恩選集》，商務(wù)印書館1981年版，第146頁、250頁[14]參見何勤華著：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，有關(guān)艾斯曼的論述。 [15]錢大群文。但是由于中國經(jīng)歷了長期的封建專制時期，因此在引進憲法的時候，往往斷章取義，偏重于從民主政治的角度來理解憲法。今天我們重新審視憲法的精義，并不抹煞當初人們追求憲法及憲政的歷史意義。[16]參見王世勛、江必新編著《憲法小百科》，光明日報出版社1988年版，第44-45頁。意大利學者薩托利有近似的分類，如將憲法分為保障性的憲法（真正的憲法）、名義性的憲法、裝飾性的憲法（或冒牌憲法）三種。名義上的憲法是徒有虛名的憲法，它坦率地描述無限的、不受節(jié)制的權(quán)力的體制。裝飾性的憲法不同于名義性憲法的地方在于它冒充“真正憲法”。[17]《專制形質(zhì)》卷二按語，轉(zhuǎn)自錢大群文。[18]《清末籌備立憲檔案史料》上冊第40頁。1905年所派五人為載澤、戴鴻慈、端方、尚其亨、李盛鐸（指最終成行的），1907年又派達壽使日，于式枚使德。[19][日]美濃部達吉著，歐宗佑等譯：《憲法學原理》，商務(wù)印書館1925年版，第271頁。[20]轉(zhuǎn)引自何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第11頁。[21] [英]庫德里亞夫采夫等著，劉向文譯：《蘇聯(lián)憲法講話》（刪節(jié)本）群眾出版社1983年版，第1頁。[22]轉(zhuǎn)引自[美]迦納著、林昌恒譯《政治科學與政府》第三冊《政府論》，商務(wù)印書館1947年版，第799-800頁。[23]路易斯亨金：《憲政民主對外事務(wù)》，三聯(lián)書店1996年中譯本，第7頁。[24]可參見早些時候的各類憲法學教材。如蔣碧昆主編《憲法學》第一版（司法部規(guī)劃教材）、魏定仁主編《憲法學》（自考教材）、成人教育教材《憲法教程》等等。[25]值得順便提及的是，英語中的“government”長期翻譯為“政府”，而我國政府主要是指國家行政機關(guān)——人民政府，實際上英語中的政府所指比行政機關(guān)廣泛得多。[26]龔祥瑞：《中國需要什么樣的憲法理論》，《法學》1989年第4期。[27]李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第10頁。[28]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社1999年版，第21頁。 [29]李步云主編：《憲法比較研究》，第121頁。[30]周葉中：《憲法學》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年12月出版。劉茂林部分：《憲法的歷史發(fā)展》。[31]參見鄒平學《憲法的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版。[32]二十世紀初，清末文人志士才開始使用憲法，不到二十年，中國人就樹立了“誰不立憲，誰就要被反對”的觀念，伴隨著這種觀念，憲法性文件頻繁出臺。有關(guān)內(nèi)容請參看周葉中、胡弘弘：《中國憲法學世紀回眸》，載《法學評論》2001年第6期。[33]中國人民大學法律系國家法教研室編：《中華人民共和國憲法講義》，第7頁，1964年9月印刷。[34]湖北財經(jīng)學院法律系國家法教研室編：《中華人民共和國憲法講義》，第1頁，1980年6月印刷。[35]吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，第46頁。[36]魏定仁主編：《憲法學》，北京大學出版社1994年版，第15-16頁。 [37]關(guān)于這一認識，周葉中教授認為應(yīng)表述為“憲法是民主事實法律化的基本形式”，認為民主制度是憲法和法律通過對民主事實的確認，并將有關(guān)規(guī)定予以貫徹落實后才能形成，“民主制度”應(yīng)與“民主事實”區(qū)分開來。參見周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第6頁。[38]《毛澤東選集》第2卷，第693頁。[39]《馬克思恩格斯選集》第1卷，第268頁。[40]《列寧選集》第13卷，第304頁。[41]《列寧選集》（新版）第17卷，第320頁。轉(zhuǎn)引自黎國智：《馬克思主義法學論著選讀》，中國政法大學出版社1993年版，第15頁。[42]〔荷〕亨利范馬爾賽文等著：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第296頁。[43]俞德鵬：《立政關(guān)系法：憲法概念的新定義》，《政治與法律》1998年6期。[44]許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1996年修訂版，第27頁。 [45]周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第9頁。[46]同上書，第5頁。[47]童之偉：《論憲法概念的重新界定》，《法學評論》1994年第4期。[48]筆者注意到童之偉教授對此作了一些新的探討，見《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版。筆者認為并非不可以用舊詞換新義，只是自然演進的詞義變遷總比刻意創(chuàng)造的容易被人接受。而且用概念來定義另一概念時，下定義項應(yīng)是明確的概念。[49]尹德龍：《試論憲法的概念》，《法學探索》1996年第3期。[50]王磊：《論憲法的概念》，《法學雜志》1999年第5期。[51]呂泰峰：《究竟什么是憲法》，《法商研究》1999年第6期。[52]俞德鵬：《立政關(guān)系法：憲法概念的新定義》，《政治與法律》1998年6期。