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《關(guān)于侵權(quán)要件中的過錯與違法性分析-法律碩士學(xué)院-中國政法大學(xué)》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、法律碩士學(xué)院征文比賽獲獎作品論文類三等獎關(guān)于侵權(quán)要件中的過錯與違法性分析姚彥妮2008級2班摘要：分析違法性與過錯要件的關(guān)系，通過歷史分析的方法，從侵權(quán)行為、過錯的產(chǎn)生來看二者的概念、范圍界定，了解三要件、四要件的本質(zhì)區(qū)別何在，進而結(jié)合我國的現(xiàn)實，分析應(yīng)采哪種要件說。侵權(quán)行為在民法中的地位舉足輕重，但對于侵權(quán)行為的要件卻是各有看法，通說認(rèn)為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：行為違法、損害事實、因果聯(lián)系、過錯。而有的學(xué)者認(rèn)為違法行為應(yīng)該被過錯要件吸收，使得構(gòu)成要件成為三個。針對分歧，下面就通過分析過錯的歷史、概念、內(nèi)涵，以得出自己的觀點?！娟P(guān)鍵詞】：侵權(quán)
2、行為，民法典，過錯，違法性，起源一、關(guān)于侵權(quán)行為在說什么是過錯之前，我想先說一下什么是侵權(quán)行為。侵權(quán)行為從語源上來源于拉丁語tortus和delictum，意謂不正、不法、過錯，由此可知侵權(quán)行為是法律所不允許的、有過錯的行為。從法律淵源上侵權(quán)行為來源于羅馬法“私犯”類型的犯罪，說明侵權(quán)行為法是私法的一部分，是債法的內(nèi)容之一，具有賠償損害的功能。法國民法典第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯‘致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害’。”第1383條：“任何人不僅因其行為造成的損害負賠償責(zé)任，而且還因其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責(zé)
3、任?！盵1]羅結(jié)珍譯．法國民法典[M]．北京：法律出版社．2005：10731]由此，法國民法典中的侵權(quán)要件是：過錯、損害、因果聯(lián)系。法國以及深受法國法影響的其他國家的立法沿襲了羅馬法的規(guī)定，認(rèn)為過錯不僅包括行為人主觀上的應(yīng)受非難性(imputability)，也包括客觀行為的非法性(unlawful)。即采納了過錯吸收違法性的立法方式，認(rèn)為違法性不應(yīng)作為獨立的責(zé)任構(gòu)成要件。而德國民法典第823條規(guī)定：“52法律碩士學(xué)院征文比賽獲獎作品論文類三等獎故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負有向該他人賠償因此而
4、發(fā)生的損害的義務(wù)。違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務(wù)。依照法律的內(nèi)容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下，才發(fā)生賠償義務(wù)?！盵2]陳衛(wèi)佐譯．德國民法典[M]．北京：法律出版社．2006：306-3072]其構(gòu)成要件還包括不法。美國并未對侵權(quán)作出一個確定的定義，愛德華·克恩卡教授在《侵權(quán)法簡介》一書中對侵權(quán)的定于為：“侵權(quán)是一個人的民事過錯引起對他人人身、財產(chǎn)或利益的可以補償?shù)膫?，這種行為違反了法律規(guī)定的責(zé)任?！盵3]李亞虹．美國侵權(quán)法[M]．北京：法律出版社．1999：33]從這一定義中可以看出，克恩卡教授的觀點是侵權(quán)行
5、為既包括過錯，也包括違法，二者是并列關(guān)系。通過以上法國、德國、美國關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定可以看到，不論是三個要件還是四個要件，侵權(quán)行為都包含了過錯、違法性、損害、因果聯(lián)系四個方面，分歧在于違法性是否包含在過錯要件之中。接下來就是分析過錯與違法性，以及過錯究竟能不能吸收違法行為這一要件的問題了。二、過錯與不法行為究竟什么是過錯，以及過錯的內(nèi)涵到底包括哪些，學(xué)術(shù)界既有有主觀說，也有客觀說，甚至主客觀相結(jié)合說。在這樣一種情況下，我們要想總結(jié)出一個概念，不如從概念的源頭上出發(fā)，一步步還原其本質(zhì)，直到得出自己關(guān)于這一概念的看法。過錯的概念最早出現(xiàn)于羅馬法中
6、。在羅馬法中，過錯(culpa)包括了違法行為(injuria)，而違法行為（injuria）一詞最早出現(xiàn)在《十二銅表法》中，但當(dāng)時“injuria”僅指對人身的傷害。根據(jù)《阿奎利亞法》，如果行為人不法，即意味著他“無權(quán)（nojure）”或缺乏對造成他人損害的抗辯。以后，違法行為這一概念發(fā)展成為過失的概念。羅馬法學(xué)家烏爾比安指出：“在此不可將‘不法’理解成為傷害訴訟中的侮辱的一種，而要將其理解為某些不合法的東西，即不法行為，某人過錯地實施傷害?！?2法律碩士學(xué)院征文比賽獲獎作品論文類三等獎《法學(xué)階梯》記載的案例也表明，違法行為意味著過失(cu
7、lpa)，而過失的含義比違法行為(injuria)更為廣泛。根據(jù)“麥加那”規(guī)則，若行為人給他人造成的損害并不是有形的損害，就要確定行為人是否出于故意；若行為人給他人造成的損害是間接損害，確定責(zé)任則要看行為人的行為是否具有違法性。但是后來大陸法系國家的民法學(xué)者對于羅馬法中的過失和違法行為兩個概念作出了不同的理解，從而影響了各國關(guān)于侵權(quán)行為構(gòu)成要件的規(guī)定。法國以及深受法國法影響的其他國家的立法沿襲了羅馬法的規(guī)定，20世紀(jì)初，法國學(xué)者普蘭尼奧爾和薩瓦蒂安等人就提出：過錯是一種行為的錯誤和疏忽，是指行為人未能像“良家父”那樣行為，從而形成了過錯內(nèi)涵的
8、雙重性，即過錯不僅包括行為人主觀上的應(yīng)受非難性(imputability)，也包括客觀行為的非法性(unlawful)。一些學(xué)者也試圖列舉各種過錯行為即不法行為，從
